Кассационное определение Московского городского суда от 30.01.2013 N 22-1054/13 (ключевые темы: крупный размер - незаконное приобретение - незаконный сбыт - рецидив преступлений - описательно-мотивировочная часть приговора)

Кассационное определение Московского городского суда от 30.01.2013 N 22-1054/13

Судья Китаева И.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 30 января 2013 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Гайдара О.Ю., судей Лохмачевой С.Я. и Хотунцевой Г.Е., при секретаре Кирсанове С.Ю.

рассмотрела в судебном заседании от 30 января 2013 г. кассационное представление прокурора Южного административного округа г. Москвы К.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 6 ноября 2012 г., которым

БЕССОНОВ Д. С., "_", судимый: 9 декабря 2008 г. Нагатинским районным судом г. Москвы по ст.ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 27 июля 2009 г. условно-досрочно на неотбытый срок 7 месяцев 3 дня; 14 сентября 2011 г. Нагатинским районным судом г. Москвы по ст.158 ч.3 п. "а" УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 5 лет,

- осужден:

по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

по п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору от 14 сентября 2011 г.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание, назначенное по приговору Нагатинского районного суда г. Москвы от 14 сентября 2011 г., и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 13 апреля 2012 г.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лохмачевой С.Я., мнение прокурора Гугава Д.К., полагавшей изменить приговор по доводам кассационного представления, а в остальной части оставить приговор без изменения, адвоката Гущина В.А., пояснившего о согласии с доводами кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бессонов Д.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере; в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления были им совершены 12 апреля 2012 г. в г. Москве при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Бессонов вину признал полностью.

В кассационном представлении ставится вопрос об изменении приговора: переквалификации действий осужденного с п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ; об исключении из осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ квалифицирующего признака - незаконное приобретение наркотического средства; об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений; снижении размера назначенного наказания; применении при назначении наказания части 2 ст.69 УК РФ; исчислении срока наказания с 12 апреля 2012 г., то есть со дня фактического задержания осужденного.

Проверив материалы дела, обсудив приведенные в кассационном представлении доводы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Суд правильно установил в приговоре фактические обстоятельства, связанные с незаконным оборотом героина в крупном размере. Виновность осужденного в совершении преступных действий подтверждается совокупностью проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, что в кассационном представлении не оспаривается.

Действия осужденного, связанные с покушением на незаконный сбыт героина в крупном размере Дерябину М.В., верно квалифицированы по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ.

Вместе с тем, вывод в приговоре о наличии в действиях Бессонова по эпизоду незаконной реализации героина Х. признаков оконченного состава преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ, не соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Из приведенных в приговоре доказательств следует, что передача Бессоновым наркотического средства -героина, массой 0,61 г. Х. осуществлялась в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", и непосредственно после приобретения у Бессонова вышеуказанного наркотического средства Х. был задержан сотрудниками Службы по ЮАО УФСКН России по г. Москве, а наркотическое средство было у него обнаружено и изъято из незаконного оборота.

По смыслу закона, в тех случая, когда передача наркотического средства осуществляется под контролем сотрудников правоохранительных органов, содеянное следует рассматривать как покушение на преступление и квалифицировать по ч.3 ст.30 и соответствующей части ст.228-1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота и общественно-опасных последствий не наступает.

В этой связи, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Бессонова Д.С. со ст.ст. 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ, т.к. он совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления о том, что нельзя признать обоснованным осуждение Бессонова за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Так, приговором суда Бессонов осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного лица Бессонов приобрел наркотическое средство в крупном размере, которое хранил без цели сбыта в своей квартире.

В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

В силу ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора также должна содержать описание преступного деяния, с указанием места, времени и способа совершения преступления.

Эти требования закона в части осуждения Бессонова по ст.228 ч.1 (за незаконное приобретение наркотического средства - героина, массой 0,69 г.) по настоящему делу выполнены не были.

Поскольку органами следствия не установлены и в приговоре суда не указаны время, место и обстоятельства приобретения Бессоновым наркотического средства- героина, массой 0,69 г., то приговор суда в этой части нельзя признать законным и обоснованным, а осуждение его за незаконное приобретение наркотического средства подлежит исключению из приговора.

Действия Бессонова, связанные с наличием обнаруженного по месту жительства наркотического средства, его веса, следует квалифицировать как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта, то есть по ч.1 ст.228 УК РФ.

Кроме того, суд признал отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений в нарушение ч.4 ст.18 УК РФ, запрещающей учитывать при этом судимости за преступления небольшой тяжести, а также судимости к условному наказанию.

С учетом вносимых в приговор изменений, уменьшающих объем обвинения, а также данных о личности Бессонова и установленных судом обстоятельств, в том числе смягчающих, назначенное осужденному наказание подлежит снижению.

При назначении наказания по совокупности преступлений судебная коллегия применяет нормы ч.2 ст.69 УК РФ в редакции Федерального Закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ и принцип частичного сложения наказаний, исходя из категории преступлений и степени осуществления преступного намерения.

В срок отбытого наказания необходимо зачесть один день -12 апреля 2012 г., когда Бессонов фактически был задержан по данному делу, что подтверждается рапортом оперуполномоченного 4 отдела Службы по ЮАО УФСКН по г. Москве М. (л.д. 25 т.1).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 6 ноября 2012 года в отношении Бессонова Д.С. изменить:

-исключить из его описательно-мотивировочной части указание о наличии в действиях Бессонова Д.С. рецидива преступлений и признание обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений;

- переквалифицировать действия Бессонова Д.С. со ст.228-1 ч.2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ ( в редакции ФЗ N 162 от 08.12.2003 г.), по которой назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа;

-исключить из приговора указание об осуждении Бессонова за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, снизить наказание, назначенное по ст.228 ч.1 УК РФ, до 11 месяцев лишения свободы.

- снизить наказание, назначенное по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ, до 7 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ; ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ; 228 ч.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Бессонову Д.С. наказание в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа.

На основании ст.70 УК РФ наказание, не отбытое по приговору от 14 сентября 2011 г., частично присоединить и окончательно назначить Бессонову Д. С. наказание в виде 10 (десяти) лет лишения свободы, без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть осужденному в срок отбытия наказания один день -12 апреля 2012 г.

В остальной части приговор оставить без изменения. Кассационное представление удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: