Кассационное определение Московского городского суда от 13.02.2013 N 22-1490/13 (ключевые темы: личный досмотр - незаконный сбыт - крупный размер - сотрудник полиции - опьянение)

Кассационное определение Московского городского суда от 13.02.2013 N 22-1490/13

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Зубарева А.И.,

судей Грымовой С.С., Устиновой С.Ю.

при секретаре Суворовой А.С.

рассмотрела в судебном заседании от 13 февраля 2013 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Тарасевича Т.В. и адвокатов Козеля О.А., Васильева А.М., Белолипской И.В. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2012 года, по которому

Т А Р А С Е В И Ч Т.В., ранее судим 8 февраля 2010 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 8 февраля 2010 года, окончательно Тарасевичу Т.В. назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Устиновой С.Ю., выступления осужденного Тарасевича Т.В., адвокатов Васильева А.М., Белолипской И.В. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Шумского А.С., полагавшего, что приговор в отношении Тарасевича Т.В. следует оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Тарасевич Т.В. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а именно в том, что он при неустановленных обстоятельствах в неустановленное следствие время и месте, но не позднее 18 октября 2012 года с целью последующего незаконного сбыта и личного обогащения незаконно приобрел одиннадцать пакетов с марихуаной, общей массой 26,1г, семь свертков с гашишем, общей массой 4,7г, а также электронные весы, которые использовал для взвешивания и расфасовки наркотических средств, тем самым приискал средства и создал условия для совершения незаконного сбыта наркотических средств, однако преступление не было доведено до конца по независящим от Тарасевича Т.В. обстоятельствам, т.к. 18 октября 2012 года примерно в 22 часа 00 минут он был задержан сотрудниками полиции и в ходе личного досмотра у Тарасевича Т.В. были изъяты указанные наркотические средства и электронные весы.

В кассационных жалобах осужденный Тарасевич Т.В., адвокаты Васильев А.М., Белолипская И.В. и Козель О.А. оспаривают законность и обоснованность приговора в отношении Тарасевича Т.В., просят его отменить, либо переквалифицировать действия осужденного на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить ему более мягкое наказание, ссылаясь на то, что выводы суда о виновности Тарасевича Т.В. в приготовлении к сбыту наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. При наличии в деле противоречивых доказательств суд не указал в приговоре основания, по которым он принял одни их них и отверг другие. Суд неправильно применил уголовный закон и необоснованно квалифицировал действия Тарасевича Т.В. по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ. Утверждая об отсутствии у Тарасевича Т.В. цели сбыта изъятых у него наркотических средств, осужденный и его защитники указывают, что при квалификации действий Тарасевича Т.В. суд проигнорировал имеющиеся в деле данные об употреблении осужденным наркотиков - протокол медицинского освидетельствования Тарасевича Т.В., его объяснения, приговор, по которому он осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также то обстоятельство, что в отношении Тарасевича Т.В. не проводились оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление его причастности к сбыту наркотических средств. Ссылку суда на то, что показания Тарасевича Т.В. о приобретении им наркотиков для личного употребления опровергается показаниями свидетелей, протоколом личного досмотра, заключениями эксперта и другими материалами дела, авторы кассационных жалоб считают несостоятельной, обращая внимание на то, что указанные доказательства не содержат сведений о цели приобретения Тарасевичем Т.В. изъятых у него наркотиков. Приводя в жалобах подробный анализ доказательств, положенных судом в основу приговора в отношении Тарасевича Т.В., адвокаты указывают, что они не позволяют утверждать о намерении осужденного сбыть имевшиеся у него наркотические средства, кроме того показания матери Тарасевича Т.В., незаконно привлеченной к участию в процессуальных мероприятиях с Тарасевичем Т.В. и допрошенной следствием и судом без разъяснения ее конституционных прав, не отвечают требованиям допустимости. Суд проигнорировал нарушение следствием права Тарасевича Т.В. на защиту и имеющиеся в показаниях свидетелей противоречия, необоснованно указав в приговоре, что показания свидетелей И. и И., не присутствовавших при задержании Тарасевича Т.В., аналогичны показаниями сотрудника полиции Б. По мнению адвокатов, суд не дал должной оценки нарушениям закона, допущенным в ходе расследования по делу, и в свою очередь нарушил требования уголовно-процессуального закона, постановив в отношении Тарасевича Т.В. обвинительный приговор на основании предположений. Считая назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым адвокаты указывают, что суд не истребовал и должным образом не исследованы данные о личности Тарасевича Т.В., а именно о том, что он страдает серьезными хроническими заболеваниями, в том числе связанными с психикой, по состоянию здоровья признан непригодным для службы в армии, работал и являлся студентом, воспитывался одной матерью, которая в настоящее время нуждается в заботе и поддержке единственного сына. Судом не учтено в качестве смягчающих обстоятельств ходатайство Тарасевича Т.В. о сотрудничестве со следствием, которое было необоснованно отклонено, а также признание Тарасевичем Т.В. своей вины и раскаяние в содеянном. По мнению адвокатов, совокупность смягчающих наказание Тарасевича Т.В. обстоятельств является исключительной и свидетельствует о возможности исправления осужденного без лишения свободы.

Государственным обвинителем Ермаковой Т.Г. представлены возражения на кассационную жалобу Тарасевича Т.В., в которых прокурор просит оставить приговор без изменения, указывая, что на основании рассмотренных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно квалифицировал действия Тарасевича Т.В. по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ и назначил осужденному справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор в отношении Тарасевича Т.В. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Признавая Тарасевича Т.В. виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, суд указал в приговоре, что вина осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния подтверждается собранными по делу доказательствами - показаниями самого Тарасевича Т.В., признавшего факт изъятия у него 18 октября 2012 года пакетов с марихуаной и свертков с гашишем, приобретенных им в этот же день, а также электронных весов, используемых им при покупке наркотиков; показаниями свидетеля Б. об обстоятельствах задержания Тарасевича Т.В., доставления его в отдел МВД и изъятия у него в ходе личного досмотра свертков с твердым веществом темного цвета, свертков с рассыпчатым веществом зеленого цвета, электронных весов и телефона; показаниями свидетелей И., И. и Т., подтвердивших факт изъятия у Тарасевича Т.В. 11 пакетов с веществом зеленого цвета, 7 свертков с веществом коричневого цвета и весов; протоколом личного досмотра Тарасевича Т.В. и изъятия у него 11 пакетов с порошкообразным веществом зеленого цвета, 7 свертков с кусками твердого вещества коричневого цвета, электронных весов и телефона; заключениями эксперта о наличии на поверхностях изъятых у Тарасевича Т.В. электронных весов следов наркотического средства, являющегося действующим началом наркотических средств, получаемых из конопли (марихуаны, гашиша), а также о том изъятое у Тарасевича Т.В. вещество зеленого цвета в 11 пакетах является наркотическим средством - марихуаной, вещество коричневого цвета в 7 свертках является наркотически средством - гашишем; протоколом осмотра изъятых у Тарасевича Т.В. предметов и постановлением о приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств.

Однако анализ вышеперечисленных доказательств дает основания констатировать, что они не позволяют сделать однозначный вывод о наличии у Тарасевича Т.В. цели сбыта изъятого у него наркотического средства, поскольку никто из допрошенных свидетелей не располагал информацией о причастности Тарасевича Т.В. к сбыту наркотических средств, о цели приобретения Тарасевичем Т.В. тех наркотических средств, которые были у него изъяты, и о совершении Тарасевичем Т.В. каких-либо действий направленных на приискание покупателей наркотиков.

Вместе с тем из материалов дела усматривается, что проверочная закупка наркотических средств у Тарасевича Т.В. не осуществлялась, Тарасевич Т.В. был задержан и доставлен в ОМВД в связи с тем, что сотрудники полиции по его поведению предположили, что он находится в состоянии наркотического опьянения, данное предположение подтвердилось в результате медицинского освидетельствования, при котором у Тарасевича Т.В. было выявлено состояние опьянения, вызванное каннабиноидами, в дальнейшем в ходе расследования по делу Тарасевича Т.В. было установлено наличие у него судимости по ч. 2 ст. 228 УК РФ за приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта.

При наличии вышеуказанных данных об употреблении Тарасевичем Т.В. наркотических средств и отсутствии объективных доказательств наличия у Тарасевича Т.В. намерения сбыть изъятые у него наркотические средства, судебная коллегия приходит к выводу, что показания Тарасевича Т.В., неизменно утверждавшего о приобретении и хранении им наркотических средств для личного употребления, по делу не опровергнуты, а поскольку согласно ст. 306 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, решение суда о квалификации действий Тарасевича Т.В. по ч. 1 .ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, как приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, не может быть признано обоснованным.

Так как представленные обвинением доказательства бесспорно свидетельствуют о том, что Тарасевич Т.В. в неустановленное следствие время при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел наркотические средства - 26,1г марихуаны и 4,7г гашиша, которые незаконно хранил при себе до момента задержания и изъятия указанных наркотических средств, действия осужденного подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ от 7 декабря 2011 года).

Квалифицируя действия Тарасевича Т.В. как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, судебная коллегия принимает во внимание положения ст. 10 УК РФ и находит необходимым назначить осужденному по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ от 7 декабря 2011 года) наказание с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, состоянии здоровья Тарасевича Т.В., признания осужденным своей вины, раскаяния в содеянном, а также влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Поскольку Тарасевич Т.В. в период испытательного срока, установленного ему в 2010 году при осуждении за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков, продолжал употреблять наркотические средства и вновь совершил преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков, судебная коллегия соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что исправление Тарасевича Т.В. возможно только в условиях реального лишения свободы с отменой Тарасевичу Т.В. условного осуждения по приговору от 8 февраля 2010 года и назначением наказания с применением ст. 70 УК РФ.

Что касается доводов адвокатов о недопустимости доказательств, положенных судом в основу приговора в отношении Тарасевича Т.В., и нарушениях закона, допущенных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по настоящему делу, то они не основаны на материалах дела, поскольку с момента задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и до окончания судебного разбирательства Тарасевич Т.В. был обеспечен защитниками, оказывавшими ему юридическую помощь, к качеству которой Тарасевич Т.В. при проведении следственных действий и в судебных заседаниях претензий не предъявлял, ходатайство Тарасевича Т.В. о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве рассмотрено следователем в порядке, установленном ч. 3 ст. 317-1 УПК РФ, в ходе следствия и судебного заседания Тарасевичу Т.В. и его матери - Тарасевич С.Н. перед началом допросов разъяснялись их процессуальные и конституционные права, в том числе право не свидетельствовать против себя и своих близких.

Показания свидетелей Б., И. и И. об обстоятельствах личного досмотра Тарасевича Т.В. согласуются между собой и не содержат взаимоисключающих сведений, поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами адвокатов об их противоречивости и признает правомерной ссылку суда на показания указанных свидетелей в приговоре.

Признавая несостоятельными утверждения защиты о наличии по настоящему делу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора в отношении Тарасевича Т.В. по доводам кассационных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Перовского районного суда г.Москвы от 18 декабря 2012 года в отношении Тарасевича Т.В. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ от 7 декабря 2011 года), по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 8 февраля 2010 года, окончательно Тарасевичу Т.В. назначить лишение свободы на 5 (пять) лет в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: