Кассационное определение СК по уголовным делам Саратовского областного суда от 29 января 2013 г. по делу N 22-10

Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда

в составе председательствующего Морхова С.И.,

судей Куликова М.Ю., Шамонина О.А.,

при секретаре Волчкове К.С.,

с участием прокурора Грачева А.Е.,

осужденного Шишкина С.А.,

адвоката Московца А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Г.Ю.В., кассационным жалобам осужденного Шишкина С.А. и адвоката Московца А.В. на приговор Балаковского районного суда Саратовской области от 4 мая 2009 года, которым

Шишкин С.А. (?), не судимый, -

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) к 10 годам лишения свободы без штрафа; по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) к 10 годам 1 месяцу лишения свободы без штрафа. В соответствии со ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Куликова М.Ю., пояснения осужденного Шишкина С.А. и его адвоката Московца А.В., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Грачева А.Е., полагавшего изменить приговор по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

Шишкин С.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Московец А.В. просит об отмене приговора суда и направлении дела в отношении Шишкина С.А. на новое судебное рассмотрение в связи с существенными нарушениями судом норм уголовно-процессуального закона, а именно: требований ст. ст. 6,7,14, 15 УПК РФ о состязательности сторон. Указывает, что суд выступил на стороне обвинения, на неполноту и искажение протокола судебного заседания, отсутствие в нем сведений, влияющих на невиновность Шишкина, на необоснованное отклонение председательствующим замечаний на протокол судебного заседания, необоснованное отклонение судом ходатайств о недопустимости доказательств, вызове свидетелей. Обращает внимание на то, что постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" имеет признаки подделки и указывает на невозможность его подписания начальником УФСКН в указанное в нем время, нарушение требований закона и фальсификации при проведении оперативно-розыскных мероприятий, нарушены требования УПК РФ при производстве предварительного следствия, неправильно указана дата допроса Н.А.А., судом не дана оценка всем доказательствам, не установлено время возбуждения дела, на противоречивость показаний свидетелей Н.А.А., Т.А.Н., Л.С.О., свидетель Н.А.А. и сотрудники УФСКН являются заинтересованными лицами, акт личного досмотра Шишкина С.А., заключение химической экспертизы, протокол обыска и осмотра предметов, изъятых у Шишкина и в его квартире, являются недопустимыми доказательствами. Считает, что денежные средства и наркотики были подброшены сотрудниками УФСКН, в приговоре суд необоснованно сослался на аудио- и видеозапись. Утверждает, что вина Шишкина не доказана, так как он получил от Н.А.А. долг. Указывает на отсутствие доказательств приготовления к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, необоснованность ссылки при этом на показания Н.А.А., отсутствие доказательств принадлежности свертка последнему.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Шишкин С.А. просит об отмене приговора, направлении дела на новое судебное разбирательство, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает на неполноту судебного следствия и искажение протокола судебного заседания, необоснованность отклонения замечаний на протокол судебного заседания, недоказанность его вины, на обвинительный уклон и необъективность суда, на нарушение принципа состязательности сторон и презумпции невиновности, на то, что суд не дал надлежащую оценку всем доказательствам, необоснованно отклонил ходатайства стороны защиты о вызове свидетелей, проведении экспертиз, лишив его права на защиту, необоснованно отнесся критически к показаниям свидетеля К.П.С., на фальсификацию протоколов оперативно-розыскных мероприятий, на противоречивость показаний свидетелей Н.А.А., А.С.А., К.Р.В., П.М.Е., Е.И.Р., Т.А.Н., Л.С.О., С.А.В., Г.А.А., К.К.В., К.М.М., их заинтересованность, нарушение требований закона и фальсификации доказательств при проведении оперативно-розыскных мероприятий на предварительном следствии, несоответствие приговора протоколу судебного заседания, предположительные выводы химической экспертизы. Приводит свою версию происшедшего, согласно которой он получил от Н.А.А. долг и не передавал наркотические средства, обнаруженные у него деньги и наркотики ему не принадлежат, указывает о провокационных действиях Н.А.А. и оперативных сотрудников. Обращает внимание, что из видеозаписи не прослеживаются все события, на невозможность подписания начальником УФСКН постановления об оперативно-розыскном мероприятии и на следы подделки, на необоснованность прокурорской проверки.

В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Г.Ю.В. просит об изменении приговора. Указывает, что суд в нарушении требований ст. 66 УК РФ, неправильно назначил наказание по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ за приготовление к преступлении больше половины максимального срока. Также полагает, что следует применить положения ч.2 ст.69 УК РФ, так как в настоящее время изменился уголовный закон.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Г.Ю.В. просит их оставить без удовлетворения.

В возражениях на кассационное представление государственного обвинителя осужденный Шишкин С.А. просит об отмене приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Шишкина С.А. в совершенных им незаконных действиях с наркотическими средствами подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

Как установлено судом и правильно отражено в приговоре, Шишкин С.А. непосредственно участвовал в покушении на сбыт Н.А.А. героина, а также в приготовлении к сбыту героина, который в расфасованном виде был у него изъят при задержании, а также обнаружен по месту его проживания.

Выводы суда о виновности Шишкина С.А. в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства всесторонне, полно и объективно.

Доводы осужденного о недоказанности его вины, о том, что наркотические средства и помеченные деньги ему были подброшены, наркотические средства не сбывал Н.А.А., который отдал ему долг, были известны суду, тщательно исследовались в судебном заседании, однако не получили подтверждения и были обоснованно отвергнуты судом с приведением в приговоре подробных доказательств, не соглашаться с которыми оснований не имеется.

Из показанийсвидетеля Н.А.А. установлено, что ранее он неоднократно приобретал наркотические средства у Шишкина С.А. и обратился в милицию с заявлением изобличить последнего. С его участием в отношении осужденного 20, 21 февраля 2008 года проведено оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого 20 февраля ему выдали деньги в сумме 10 350 рублей на закупку наркотических средств, на которые он 21 февраля 2008 года приобрел у Шишкина наркотическое средство-героин, и который затем выдал сотрудникам милиции. На выданные деньги он (Н.А.А.) приобретал героин, а 350 рублей были отданы в счет долга за ранее приобретенный у осужденного героин.

Показания Н.А.А., данные им на предварительном следствии, не положены в основу приговора, а поэтому доводы жалобы о неверной дате допроса последнего являются несостоятельными.

Свидетель Е.И.Р. (оперуполномоченный) подтвердил данные показания Н.А.А. и добавил, что после продажи Шишкиным С.А. героина они решили задержать осужденного, но тот скрылся на автомашине, поэтому 22.02.2008 года проводились оперативные мероприятия по его задержанию.

Из показаний свидетелей А.С.А., Т.А.Н. установлено, что 22.02.2008 года они совместно с другими сотрудниками милиции находились у дома Шишкина С.А., который вышел из подъезда и был задержан. При задержании у осужденного был обнаружен и изъят героин и часть денег, ранее выданных на приобретение наркотических средств Н.А.А.

Также из показаний свидетелей П.Е.А. и Н.Н.М. установлено, что 22.02.2008 года в ходе обыска по месту проживания осужденного были обнаружены деньги в разных местах, а на кухне в подвесном шкафу пакет с порошком светлого цвета.

Суд обоснованно признал указанные показания свидетелей достоверными, поскольку они полностью подтверждаютсяпоказаниями свидетелей: А.С.А., К.Р.В., П.М.Е., Т.А.Н., Л.С.О., С.А.В., Г.А.Н., о том, что в феврале 2008 года к ним поступила информация о сбыте наркотических средств Шишкиным, в ходе оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" с участием Н.А.А., которому 20.02.2008 года для этих целей были выданы деньги, а последний 21.02.2008 года приобрел у Шишкина С.А. наркотические средства; показаниями свидетелей К.М.М. о досмотре и выдаче Н.А.А. денежных средств, К.П.С. о передаче осужденному Н.А.А. денежных средств, К.К.В. о выдаче 21.02.2008 года Н.А.А. свертка с порошкообразным веществом, который он (Н.А.А.) приобрел у Шишкина С.А.

Кроме того, вина Шишкина в содеянном подтверждается: актом личного досмотра Н.А.А. и выдачи ему денег для закупки наркотических средств; актом добровольной выдачи Н.А.А. свертка с порошкообразным веществом, приобретенного у Шишкина; заключением экспертизы о том, что вещество, выданное Н.А.А., является наркотическим средством героином, массой 10,8650 г.; актом личного досмотра Шишкина, в ходе которого у него изъяты сверток с порошкообразным веществом, и часть денег, ранее выданных Немудрову; заключением химической экспертизы, согласно которой изъятое у Шишкина вещество является героином, массой 12,1668 гр.; протоколом обыска жилища Шишкина, в ходе которого обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 7350 рублей, выданные ранее для проверочной закупки наркотических средств, а в навесном шкафу кухни - сверток с веществом, который, согласно заключению химической экспертизы, является героином,массой 10,8670 гр.,видеофайлом встречи Шишкина с Н.А.А., фонограммой их разговора, детализацией телефонных переговоров между Н.А.А. и осужденным, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Существенных противоречий в показаниях свидетелей Н.А.А., сотрудников УФСКН и понятых, в том числе и по событиям 20.02.2008 года, повлиявших на законность и обоснованность приговора, не имеется. Их показания находятся в соответствии с другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам преступлений, установленных судом, поэтому оснований сомневаться в их объективности и достоверности судебная коллегия не находит.

Показания вышеуказанных свидетелей, данные аудио-видео записи соотносятся с другими доказательствами по делу, соответствуют фактическим обстоятельствам преступлений, установленных судом, поэтому с доводами кассационных жалоб о заинтересованности свидетелей в исходе дела, недостоверности аудио-видео записи, фальсификации уголовного дела, согласиться нельзя.

Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны допустимыми и достоверными.

То обстоятельство, что свидетель Н.А.А. был досмотрен не сразу, не свидетельствует о невиновности осужденного или ложности показаний свидетеля Н.А.А.

Судом дана надлежащая оценка показаниям осужденного Шишкина С.А., свидетелей К., А.. При этом суд привел убедительные мотивы, по которым критически оценил их показания.

Возбуждение уголовных дел соответствует требованиям закона.

Ходатайства обеих сторон разрешались председательствующим в соответствии с уголовно-процессуальным законом путем вынесения протокольных постановлений либо самостоятельных процессуальных документов с приведением соответствующих мотивов принятого решения.

Вопреки доводам жалобы постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" подписано уполномоченным на то лицом и составлено в соответствии с требованиями закона. Выводы суда в этой части не вызывают сомнений, а доводы жалобы о невозможности его подписания начальником УФСКН в указанное в нем время являются несостоятельными и основанными на предположении.

Нельзя согласиться с доводами жалобы о том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Шишкина С.А. проведены с нарушениями требований закона, сфальсифицированы и являются недопустимыми доказательствами.

Как видно из материалов уголовного дела и установлено судом, указанные доказательства, получены с соблюдением требований закона и обоснованно судом признаны допустимыми.

Утверждения жалоб о том, что деньги и наркотические средства, обнаруженные у Шишкина С.А. и в квартире по месту его проживания, были подложены, опровергаются показаниями вышеуказанных свидетелей, приведенными в приговоре, материалами прокурорской проверки и материалами дела.

Оснований сомневаться в результатах прокурорской проверки, по доводам жалоб, не имеется. Существенных противоречий в показаниях свидетелей, повлиявших на законность и обоснованность выводов данной проверки, судебная коллегия не находит.

Обстоятельств, свидетельствующих о провокации преступления, судебная коллегия также не усматривает, поскольку умысел у осужденного Шишкина С.А. на незаконный сбыт наркотических средств был сформирован и осуществлен вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Факт обнаружения при Шишкине С.А. и по месту его проживания героина - правильно квалифицированы как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере. Приговор в этой части убедительно мотивирован и выводы суда соответствуют требованиям ч.1 ст. 30 УК РФ.

При этом суд правильно исходил из количества обнаруженного и изъятого у Шишкина С.А. вещества, факта покушения на сбыт последним героина, показаний Н.А.А. о приобретении им ранее у осужденного наркотического средства, заключения экспертизы о том, что наркотическое средство, добровольно выданное Н.А.А., обнаруженное у осужденного и по месту его проживания имеет общий источник происхождения.

То обстоятельство, что Н.А.А. должен был приобрести иное количество героина, а приобрел более 10 грамм не влияет на законность и обоснованность приговора и достоверность показаний последнего.

Таким образом, выводы суда, изложенные в приговоре, полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела, все доказательства по данному уголовному делу являются допустимыми, добытыми с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, согласуются друг с другом, и полностью подтверждают вину осужденного в содеянном.

Не подтверждаются материалами уголовного дела и доводы жалобы о необъективности и обвинительном уклоне судьи при рассмотрении уголовного дела.

Как следует из протокола судебного заседания, председательствующий выполнял требования ст.ст. 15, 243 УПК РФ по обеспечению состязательности и равноправия сторон. В протоколе судебного заседания отражены ходатайства как стороны обвинения, так и стороны защиты. Все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями процессуального закона. Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Замечания на протокол судебного заседания, поданные осужденным и адвокатом, рассмотрены председательствующим в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ, вынесенные постановления является мотивированными и убедительными. Нарушений уголовно-процессуального закона не допущено. Поэтому оснований считать, что протокол судебного заседания не отражает объективно ход судебного разбирательства, по делу не имеется.

Противоречий в показаниях свидетелей, изложенных в протоколе судебного заседания, их показаниям в приговоре, о чем указано в кассационной жалобе осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Обжалование постановления судьи по результатам разрешения замечаний на протокол судебного заседания - законом не предусмотрено.

В ходе предварительного следствия и судебного заседания не допущено нарушений норм уголовно-процессуального закона, в том числе и перечисленных в жалобах, которые бы повлияли на постановление законного и обоснованного приговора, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

В этой связи действиям Шишкина С.А. в приговоре дана верная юридическая оценка, и они правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ). Оснований для переквалификации действий осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений требований ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора, указанных в жалобах и представлении, в том числе и при назначении вида исправительного учреждения, не имеется.

Судебная коллегия не соглашается с доводами осужденного, высказанными в суде кассационной инстанции о необходимости применения правил для определения размера наркотического средства, которые введены в действие с 1 января 2013 года в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года. Так, указанное Постановление Правительства РФ является подзаконным актом и принят для определения размера наркотических средств по вновь изложенным редакциям ст.ст.228, 228.1 УК РФ, санкции которых являются более строгими по сравнению с действовавшими на момент совершения преступлений Шишкиным С.А.

Наказание осужденному Шишкину С.А. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) назначено в соответствии с требованиями закона и ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, всех данных о личности виновного и обстоятельств дела, необходимых для назначения наказания.

Вместе с тем судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Исходя из этого положения закона и с учетом того, что максимальный срок лишения свободы по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ составляет 20 лет, суд был не вправе назначить Шишкину С.А. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ наказание, превышающее 10 лет лишения свободы.

Между тем, за совершение этого преступления Шишкину С.А. было назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 1 месяц.

Кроме того, согласно Федеральному закону N420-ФЗ от 7 декабря 2011 года в ст. 69 УК РФ внесены изменения, которые улучшают положение осужденного. Так, в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением или покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Данные изменения закона подлежат применению в отношении наказания Шишкина С.А., так как он признан виновным в покушении на совершение особо тяжкого преступления и в приготовлении к совершению особо тяжкого преступления.

С учетом указанного, судебная коллегия считает назначить Шишкину С.А. наказание по совокупности указанных преступлений, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Ввиду несоответствия данного наказания требованиям уголовного закона, а также данным о личности Шишкина С.А. и его инвалидности, приговор суда в этой части подлежит изменению, а назначенное наказание - смягчению как по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Балаковского районного суда Саратовской области от 4 мая 2009 года в отношении Шишкина С.А. изменить:

-смягчить назначенное ему наказание по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) до 9 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) и ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) путем поглощения менее строго наказания более строгим окончательно назначить Шишкину С.А. 10 (десять) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи