Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва от 15 декабря 2010 г.

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва от 15 декабря 2010 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе

председательствующего Егорова А.А., судей Сендаш Р.В. и Куулар А.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании 15 декабря 2010 года кассационное представление прокурора Иргит Р.Э., кассационные жалобы осужденных Хоменко А.П. и Богаткиной Т.В., адвоката Гукова А.В., общественного защитника Уфимцева А.И. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 09 августа 2010 года, которым

Хоменко А.П., **, судимый 22.09.1997 г. Верховным Судом Республики Тыва по ст. 103 УК РСФСР, ст. 15 - п. "з" ст. 102 УК РСФСР с применением ч.1 ст. 40 УК РСФСР к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, первых трех лет в тюрьме, освободившийся по отбытии наказания 21.12.2007 г., проживавший в **,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Богаткина Т.В., **, судимая 10.03.2006 г. Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено наказание, назначенное по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 20.01.2006г. окончательно назначено 6 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившаяся условно-досрочно 09.06.2008 г. на 2 года 11 месяцев 15 дней, проживавшая **

осуждена по ч. 3 ст. 30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 10 марта 2006 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору и окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Сендаш Р.В., выступления осужденных Хоменко А.П., Богаткиной Т.В. и их защитников Оюна Г.Д. и Гукова А.В., общественного защитника Уфимцева А.И., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, мнение прокурора Сундуй М.С., подержавшего доводы кассационного представления и просившего изменить приговор, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Хоменко А.П. признан виновным и осужден за приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Богаткина Т.В. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по двум эпизодам.

Согласно приговору преступления ими совершены при следующих обстоятельствах.

Хоменко А.П. с лицом, в отношении которого производство по делу приостановлено, 13 декабря 2008 года около 12 часов на автомашине марки ** выехал в г. Кемерово для приобретения наркотических средств - героина в особо крупном размере. В дальнейшем, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, с целью извлечения материальной выгоды 14 декабря 2008 года, точное время не установлено, Хоменко А.П., находясь в районе дома **, приобрел у лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, наркотическое средство героин в особо крупном размере. Затем, находясь в квартире **, Хоменко А.П. передал лицу, в отношении которого производство по делу приостановлено, данное наркотическое средство, которое последний спрятал в полости своей прямой кишки, после чего в 18 часов 14 декабря 2008 года Хоменко А.П. и лицо, в отношении которого производство по делу приостановлено, на вышеуказанной автомашине выехали из г.Кемерово в г. Кызыл РТ. 15 декабря 2008 года около 11 часов в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "**" наркотического средства героин из Кемеровской области в Республику Тыва в районе КПМ "**" автомашина марки ** с лицом, в отношении которого производство по делу приостановлено, была остановлена. В ходе проведения личного досмотра лица, в отношении которого производство по делу приостановлено, 15 декабря 2008 года в кабинете Управления Федеральной Службы нарконтроль РФ по РТ у него обнаружены и изъяты два свертка цилиндрической формы с порошкообразным веществом, которое является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), общей массой 51,223 грамма, что относится к особо крупному размеру. В связи с указанным Хоменко А.П. не смог довести до конца свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство героин общей массой 51,223 грамма было изъято из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Богаткина Т.В. 05 декабря 2008 года около 20 часов 30 минут, находясь у себя в квартире ** **, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства - героин, полученного ею от лица, в отношении которого производство по делу приостановлено, сбыла за 2000 рублей путем продажи лицу под псевдонимом "М.", выступающему в качестве "покупателя наркотических средств", два свертка с порошкообразным веществом, которое является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), общей массой 0,3563 грамма.

06 декабря 2008 года около 15 часов 50 минут Богаткина Т.В., находясь у себя в квартире **, имея умысел на незаконный сбыт имеющегося наркотического средства героин, полученного ею от лица, в отношении которого производство по делу приостановлено, умышленно, незаконно, из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды сбыла за 2000 рублей путем продажи лицу под псевдонимом "П.", выступающему в качестве "покупателя наркотических средств", два свертка с порошкообразным веществом, которое является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), общей массой 0,3873 грамма.

В судебном заседании осужденный Хоменко А.П. вину в предъявленном обвинении не признал и от дачи показаний отказался в соответствии со статьей 51 Конституции РФ.

В судебном заседании осужденная Богаткина Т.В. вину в предъявленном обвинении не признала и от дачи показаний отказалась в соответствии со статьей 51 Конституции РФ.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденная Богаткина Т.В. с приговором не согласна и просит отменить его; основанием к этому указывая, что:

- при производстве предварительного следствия были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, которые судом оставлены без внимания; несмотря на то, что свидетель С. в судебном заседании отрицал об участии при осмотре предметов в ходе предварительного следствия, показав, что подпись в протоколе ему не принадлежит, судья оказала содействие следователю в повторной доставке в суд данного свидетеля для изменения этих показаний, созваниваясь по сотовому телефону во время судебного заседания с сотрудниками наркоконтроля и прокуратуры, обращаясь кивком головы к государственному обвинителю, в связи с чем ими заявлялся отвод судье, которая, не скрывая, показывала свои неприязненные отношения к подсудимым;

- также судом необоснованно отказано в проведении независимой почерковедческой экспертизы на предмет установления принадлежности подписей понятым С., Д., К. О. в протоколах, которые, по ее мнению, не участвовали в следственном действии, не устранив сомнения в фальсификации доказательств;

- кроме того, в судебном заседании не допрошены следователь У. и Х., участвовавшая в качестве понятой, которые проживают по одному адресу; последняя скрывалась от суда, так как она так же, как свидетель С., не участвовала в следственном действии, и подпись в протоколе не принадлежит ей;

- следственное действие с участием свидетеля З. подлежит исключению из числа доказательств, так как она в суде показала, что, не присутствуя в следственном действии, расписалась в протоколе;

- по мнению осужденной, действия сотрудников накоконтроля в рамках проведения "проверочной закупки" были совершены с нарушением закона, содержали признаки провокации на сбыт наркотика; в роли закупщика выступал родной брат заместителя начальника УФСНК РФ по Республике Тыва Ш., утвердившего постановление о проведении ОРМ, Е., страдающий наркотической зависимостью, о чем подтвердил в суде Ш.; в связи с этим имеются сомнения в адекватности и вменяемости свидетеля под псевдонимами "М." и "П.", поэтому его показания подлежат исключению из числа доказательств;

- суд необоснованно отклонил ходатайство об отложении судебного заседания ввиду неявки ее адвоката Гукова А.В. по уважительной причине, назначив другого адвоката без ее согласия, которая, полностью не ознакомившись с материалами уголовного дела, приняла участие в судебном заседании, тем самым было нарушено ее право на защиту, в связи с чем она не смогла грамотно обосновать свою позицию, формально воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, фактически была лишена возможности участия в прениях сторон; также суд не вынес соответствующее постановление о допуске А. в качестве защитника в судебном заседании, в результате чего она не допущена в следственный изолятор для оказания ей юридической помощи;

- ссылается и на оговор со стороны свидетелей Ш., Н., утверждавших о том, что она, являясь зависимой от наркотиков, брала у Б. наркотики для продажи и отсыпала часть от расфасованного количества для собственного употребления; считает, что данные показания не нашли своего подтверждения и также подлежат исключению из числа доказательств;

- судом необоснованно приостановлено уголовное дело в отношении Ф., так как действия подсудимых связаны между собой, а ходатайство стороны защиты о возобновлении производства по делу в отношении Ф. в связи с ее выздоровлением судом в нарушение ч. 3 ст. 253 УПК РФ отклонено; суд, не допросив Б. и Ф., изъявивших желание дать показания в судебном заседании, преждевременно пришел к выводу об исключении из объема обвинения, предъявленного ей и Хоменко А.П., квалифицирующего признака "совершение преступления организованной группой"; из приговора суда следует о том, что ее умысел был направлен на распространение наркотических средств, которые она получала от Б., затем передавала Ф., что подлежит непосредственному доказыванию в судебном заседании;

- судом назначено чрезмерно суровое наказание, которое не соответствует тяжести совершенного преступления и ее личности, при этом не применены положения ч. 3 ст. 66 УПК РФ, предусматривающие срок наказания за покушение на преступление не больше максимального срока наиболее строгого наказания; судом необоснованно взысканы с нее процессуальные издержки по делу, поскольку ею был заявлен отказ от защитника, участвовавшего в судебном заседании по назначению суда, при этом судом не учтена ее имущественная несостоятельность и состояние ее здоровья.

В кассационной жалобе адвоката Гукова А.В. в интересах осужденной Богаткина Т.В. содержится просьба об отмене приговора и указывается на необъективность судебного разбирательства, выразившуюся в отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты в допросе следователя Э., хотя по ходатайству стороны обвинения по тем же обстоятельствам он был допрошен в судебном заседании. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что суд наделяет привилегированными правами сторону обвинения, удовлетворив аналогичное ходатайство. Нарушено право на защиту ее подзащитной, так как суд, не известив его надлежащим образом, назначил адвоката Бологову, предоставив всего один час для встречи с адвокатом. Судом необоснованно приостановлено уголовное дело в отношении Б. и Ф., поскольку это отразилось на всесторонности, объективности рассмотрения уголовного дела, так как участники организованной группы Б. и Ф. в судебном заседании не допрошены, показания их, данные на предварительном следствии, не исследовались. В ходатайстве стороны защиты о возобновлении производства по делу в отношении Ф. в связи с ее выздоровлением суд необоснованно отказал. Стороной защиты было представлено в качестве доказательства одного из фактов фальсификации доказательств следователем заключение специалиста почерковеда Х. При этом специалист Х. был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем свидетельствует подписка. Суд, желая скрыть данный факт фальсификации доказательства, необоснованно отверг данное доказательство, сославшись на то, что исследование было проведено не предупрежденным об уголовной ответственности специалистом.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней:

- осужденный Хоменко А.П. со ссылкой на доводы, аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденной Богаткиной, также просит об отмене приговора и указывает, что преступление не совершал, точное время приобретения наркотического средства, а также лицо, у которого им приобретено наркотическое средство, не установлено; доказательств, что им передан героин лицу, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в материалах уголовного дела не имеется; выводы суда о его виновности основаны на показаниях свидетелей Ю., Я., Ч., Ш., Д.; однако их показаниями не установлено его участие в совершении преступления; сотрудники УФСНК РФ по Республике Тыва Ш., Н., Ш. в своих показаниях утверждают о наличии его связей с лицами криминальной среды по всей территории России; при этом свидетели, ссылаясь на ФЗ "О государственной тайне", объясняют о невозможности предоставления фактических данных о его преступной деятельности;

- при проведении оперативно-розыскного мероприятия "**" сведений о его противоправной деятельности в совершенном преступлении не установлено; оперативными сотрудниками сведений о наличии информации, указывающей о приобретении, транспортировке и сбыте им наркотических средств в суд не представлено; из материалов дела также не усматривается каких-либо данных, свидетельствующих о том, что он ранее или на тот момент приобретал и сбывал наркотические средства другим лицам; в постановлении Европейского Суда по правам человека по делу "Ваньян против РФ" отмечено, что заявление сотрудников правоохранительных органов о том, что они располагали информацией о причастности лица к распространению наркотиков, не подтвержденное процессуальным путем, не может приниматься во внимание; в судебном заседании ошибки и просчеты оперативных сотрудников во время предварительного следствия были компенсированы допросами оперативных сотрудников, что является незаконным; в определении Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 г. указано, что допрос оперативных сотрудников, принимавших участие в ОРМ и расследовании уголовного дела, с целью восполнения доказательств по делу, закрепленных процессуальным путем, недопустим, так как они являются заинтересованными лицами;

- указывает на то, что был задержан сотрудниками УФСНК РФ по Республике Хакассия 15 декабря 2008 года в 20 часов по **, где был произведен обыск в указанной квартире, в результате запрещенных предметов обнаружено не было;

- судом необоснованно уголовное дело в отношении Б. и Ф. выделено в отдельное производство, несмотря на то, что подсудимые и защитники возражали о раздельном рассмотрении уголовного дела, так как их действия оценены предварительным следствием как "группа лиц по предварительному сговору, с распределением ролей"; сведений наличии тяжелого заболевания, требующего длительного лечения подсудимых Б. и Ф., медицинским учреждением не представлено, законных оснований, предусмотренных ч. 3 ст. 253 УПК РФ, для приостановления судебного разбирательства, у суда не имелось; в ходе судебного заседания заявлялось ходатайство о возобновлении производства по делу в отношении подсудимой Ф. ввиду ее выздоровления, что подтверждается письменным заявлением и медицинской справкой, несмотря на выздоровление Ф., в нарушение ст. 253 УКП РФ не возобновил производство по делу;

- в ходе судебного разбирательства судом ему назначен адвокат Нилов И.Л.; на его ходатайство о предоставлении времени для ознакомлении с материалами уголовного дела, а также конфиденциальной встречи в условиях следственного изолятора по выработке линии защиты по предъявленному обвинению, судья объявила перерыв на 15-20 минут, представив адвокату 11 томов уголовного дела, в результате чего им не получена квалифицированная юридическая помощь от адвоката Нилова, и ему пришлось отказаться от его услуг; им было заявлено ходатайство о предоставлении времени для заключения соглашения с другим адвокатом, данное заявление председательствующая расценила как нарушение порядка в судебном заседании, за что он был удален из зала суда до прений сторон; за это время был допрошен следователь Э., который проводил расследование и допустил фальсификацию доказательств;

- поводом и основанием для возбуждения уголовного дела в отношении него явилось возбужденное уголовное дело в отношении Б. на основании рапорта об обнаружении признаков преступления от 15 декабря 2008 года в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия "**" от 13 декабря 2008 года; однако в приговоре суд указывает о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "**" от 13 декабря 2008 года, протокол осмотра предметов от 5 января 2009 года, изъятых в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия "**", не содержат сведений по предъявленному ему обвинению, а относятся к содеянному подсудимыми, в отношении которых уголовное дело приостановлено;

- наряду с адвокатом был допущен в качестве защитника Уфимцев А.И., о чем суд вынес только протокольное решение, защитник Уфимцев А.И. не допущен в следственный изолятор для оказания ему юридической помощи;

- защитой заявлялось о проведении независимой почерковедческой экспертизы понятых С., К., К., О. в специализированном экспертном центре ООО "Межрегинальное бюро экспертиз", несмотря на это экспертиза проведена по решению судьи в ЭКЦ МВД РТ, по результатам которой эксперты не смогли сделать однозначные выводы о принадлежности почерка понятых, которые не вызывали бы сомнения у подсудимых;

- суд, придя к выводу о его виновности, одним из доказательств его виновности указал показания свидетеля Ч., который не ответил на вопросы защиты по проведенной методике проведения экспертизы;

- с участием эксперта и понятых Д. и Х. было осмотрено порошкообразное вещество 05.01.2009 г., а затем на основании постановления о назначении экспертизы того же следователя У. эксперт Ч. провел исследование осмотренного объекта, вещественного доказательства, о чем составил заключение; следователь обязан был направить постановление и материалы начальнику УФСНК РФ по РТ, а последний - поручить проведение экспертизы конкретному эксперту; следователь У. приняла на себя полномочия, не предусмотренные УПК РФ, а эксперт Ч. принял их не от того лица, от которого должен был получить поручение по производству судебной экспертизы;

Защитник Уфимцев А.И. в интересах осужденного Хоменко А.П. в кассационной жалобе со ссылкой на доводы, аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденного Хоменко А.П., также считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. В приговоре в нарушение требований ч.1 ст. 73 УПК РФ не указано существенное обстоятельство, а именно где Хоменко А.П. приобрел и сбыл либо передал наркотическое средство. Показания свидетелей Ш., Н., Д. являются голословными, а потому должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Дело рассмотрено с обвинительным уклоном, заявленный отвод судье был необоснованно отклонен. Судья, намереваясь уйти в отпуск, приняла решение о раздельном рассмотрении уголовного дела в отношении подсудимого Б. и Ф., без наличия на то оснований, отказав в возобновлении судебного разбирательства в отношении Ф., вызове свидетелей У., Х., Э., а также в ознакомлении с материалами уголовного дела и протоколами судебных заседаний, удалив подсудимого Хоменко А.П. за нарушение порядка судебного заседания, которого он не нарушал. Суд при разбирательстве уголовного дела грубо нарушил право Хоменко А.П. на защиту, назначив адвоката и ограничив его во времени ознакомления с материалами уголовного дела.

В кассационном представлении прокурор Иргит Р.Э., не оспаривая фактические обстоятельства дела и доказанность вины осужденных, просит приговор в отношении Хоменко А.П. изменить, переквалифицировав его действия с ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 30, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление на покушение к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, поскольку лицо, которому Хоменко А.П. передал наркотические средства, было задержано на посту "**", тем самым он не довел преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденных и их защитников, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденной Богаткина Т.В. подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре, а именно:

-показаниями свидетеля

Ш. в суде о том, что на основании имеющейся оперативной информации о том, что женщина по имени Богаткина Т.В., проживающая по ** **, занимается незаконным оборотом наркотиков, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия по проверочной закупке; 05 декабря 2008 года подобрали "покупателя", досмотрели его и вручили ему помеченные деньги в сумме 2400 рублей, после чего в тот же день в присутствии понятых "покупатель" добровольно выдал 2 фрагмента в фольге с порошкообразным веществом желтоватого цвета, пояснив, что приобрел эти фрагменты у женщины, проживающей по ** **; "покупателем" также выданы неиспользованные 400 рублей; направленные на исследование фрагменты признаны героином; в дальнейшем вновь провели "проверочную закупку" с соблюдением процедуры; после мероприятия "покупатель" выдал приобретенное вещество, которое упаковали и отправили на исследование, оно также признано героином;

- показаниями свидетеля Н., аналогичными показаниям свидетеля

Ш.;

- показаниями свидетеля под псевдонимом "М.", выполнявшего роль покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия, о том, что он участвовал в качестве закупщика наркотических средств у Богаткиной; в присутствии двух мужчин его досмотрели, вручили 2400 рублей, после чего он купил у Богаткиной, проживающей по **, **, **,г. Кызыла, два свертка в фольге за 2000 рублей, где был героин; оставшиеся 400 рублей вернул сотрудникам наркоконтроля, выдав приобретенные два свертка с наркотическим средством; раньше он также приобретал у Богаткиной героин;

- показаниями свидетеля И.

в суде о том, что он участвовал в качестве понятого при личном досмотре лица, выполнявшего роль "покупателя" наркотических средств, которому вручили помеченные денежные средства; затем "покупатель" выдал приобретенный сверток и неиспользованные деньги; также им подписан протокол с указанием "**";

- показаниями свидетеля Т.

в суде о том, что в присутствии его и второго понятого произвели досмотр мужчины - "покупателя" наркотических средств, в ходе которого вручили помеченные деньги в сумме 2400 рублей; позже мужчина "покупатель" принес два пакетика, сообщив о приобретении их у Богаткина Т.В., выдав сдачу 400 рублей; при вскрытии пакетиков обнаружено порошкообразное вещество желтоватого цвета;

- показаниями свидетеля О. о том, что он и К. участвовали в качестве понятых в УФСКН РФ по Республике Тыва, где следователь из изъятого мешка доставал пакетики, в них было порошкообразное вещество, похожее на пищевую соль, белого цвета; следователь сообщил им, что это наркотики; он, прочитав протокол осмотра предметов, подписал; также осматривали деньги;

- показаниями свидетеля К. о том, что он участвовал понятым в УФСКН РФ по Республике Тыва в январе 2009 года, где ему и второму понятому О. показывали образцы наркотических средств в 2-х полиэтиленовых пакетах, в которых были два свертка из фольги с порошком желтовато-бежевого цвета, деньги сторублевыми купюрами;

- показаниями свидетеля под псевдонимом "П." о том, что сотрудники наркоконтроля его осмотрели и вручили ему 2000 рублей; в ходе проверочной закупки наркотических средств он, выполняя роль "покупателя", приобрел у Богаткиной два свертка наркотических средств в фольге за 2000 рублей; вернувшись, он их выдал, в присутствии понятых вскрыли и обнаружили порошок сероватого цвета, который упаковали в целлофановый пакет и обмотали нитками;

- показаниями свидетеля В. о том, что он и парень русской национальности участвовали в качестве понятого в наркоконтроле при досмотре "покупателя" под псевдонимом "П.", у которого ничего не обнаружено; затем "П." вручили помеченные деньги в сумме 2000 рублей; в тот же день вечером "П." предъявил два пакетика с порошком желтоватого цвета, завернутые в золотинку, сообщив им, что приобрел у русской женщины;

- показаниями свидетеля Д.

о том, что она и парень русской национальности со шрамом на щеке участвовали при осмотре героина - двух свертков из фольги; после осмотра она расписалась в протоколе; также она участвовала после Нового года при осмотре свертка с героином, телефона, фонограммы с двумя мужскими голосами, ее распечатки, двух купюр по 100 и 1000 рублей;

- показаниями свидетеля С.

о том,

он и женщина азиатской национальности вместе участвовали в качестве понятых при осмотре прозрачного полиэтиленового пакета, в котором находились сверточки из фольги, где были наркотики;

- показаниями свидетеля Э.

о том, что он проводил следствие по делу в отношении Богаткина Т.В. и других, все следственные действия проводились в присутствии понятых с соблюдением закона; понятой С. участвовал в следственном действии;

- показаниями свидетеля

Ч. о том, что он проводил экспертизу наркотических средств в виде порошкообразного вещества бежевого цвета, содержащих диацетилморфин - героин; героин можно отличить от других порошкообразных веществ по запаху, если он получен ацетилированным способом, присутствует запах уксусного ангидрида;

- показаниями свидетеля Ш.

о том, что Богаткина Т.В., Хоменко А.П., Б. и Ф. знает в связи с профессиональной деятельностью; Е. приходится ему братом, отношений с ним не поддерживает; об отношениях Е. с подсудимыми ему ничего неизвестно; знает, что брат работал с Б. в одной компании по установке пластиковых окон; Богаткина Т.В. знает как лицо, сбывающее наркотические средства, закупка у нее происходила по **, ОРМ проводилось другими сотрудниками;

- письменными доказательствами: материалами оперативно-розыскных мероприятий "оперативный эксперимент" от 05 декабря 2008 года и "проверочная закупка" от 06 декабря 2008 года, согласно которым произведены досмотры лиц под псевдонимами "М." и "П.", выполнявших роли покупателей наркотических средств, в ходе которого запрещенных предметов не обнаружено; актом пометки и вручения денежных купюр "покупателям" наркотических средств, выполнявшим роли покупателей; актом добровольной выдачи свертков в металлизированной фольге, где имелись порошкообразные вещества желтоватого цвета, приобретенных у русской женщины, проживающей в по **, в **, **, **; постановлениями о рассекречивании результатов оперативно-розыскных мероприятий;

- заключением судебно-химической экспертизы

от 19 января 2009 года, согласно которому вещество, приобретенное в ходе ОРМ "оперативный эксперимент" 05 декабря 2008 года, является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство ? героин (диацетилморфин) общей массой 0,3363 грамма;

- заключением судебно-химической экспертизы

от 30 декабря 2008 года, согласно которому вещество, приобретенное в ходе ОРМ "проверочная закупка" 06 декабря 2008 года, является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство ? героин (диацетилморфин), общей массой 0,3473 грамма;

- протоколом обыска

квартиры Богаткиной Т.В. по **, **, **, **, в ходе которой обнаружены и изъяты: сотовый телефон "NOKIA" 2760 без сим-карты; сотовый телефон "NOKIA" 1208 с Sim-картой оператора "**", фольга из-под пачки сигарет; использованный одноразовый шприц объемом 2 мл, сверток из фольги из-под пачки сигарет;

- протоколом осмотра предметов

от 17 декабря 2008 года, согласно которому были осмотрены: сотовый телефон марки "NOKIA" модель 2760 в розово-металлическом корпусе; сотовый телефон марки "NOKIA" модель 1208 в темно-сером корпусе с Sim-картой оператора "**", изъятые из квартиры Богаткиной Т.В., фрагмент бумаги белого цвета, металлизированной фольгой, шприц из полимерного материала объемом 2 мл с иглой, фрагмент бумаги белого цвета, металлизированной фольгой.

Приведенные в приговоре доказательства в отношении Богаткиной Т.В. получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а доводы осужденной и ее адвоката о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, являются необоснованными.

При оценке доказательств суд обоснованно отверг показания свидетеля С., данные им в суде, в которых он отрицал об участии в следственном действии, поскольку эти показания, как правильно указано судом, опровергаются показаниями свидетелей Э. и Д., показавших об участии С. в качестве понятого, и согласуются с показаниями самого С. в судебном заседании 30 ноября 2009 года, где он подтвердил о своем участии в качестве понятого при осмотре предметов. Сомневаться в правильности данной судом оценки указанным доказательствам оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденной у суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетелей Ш., Н., поскольку их показания в судебном заседании в части сбыта Богаткиной наркотических средств подтверждаются письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

С доводами осужденной Богаткиной о том, что со стороны сотрудников наркоконтроля имела место провокация под видом проверочной закупки, Судебная коллегия не может согласиться, поскольку из материалов уголовного дела видно, что действия оперативных работников по проведению оперативных мероприятий "оперативный эксперимент" и "проверочная закупка" произведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом права Богаткиной нарушены не были.

Полученные результаты оперативных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

Кроме того, согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).

Таким образом, рассматривать преступления, за которые Богаткина Т.В. была осуждена, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой они не были бы совершены, оснований не имеется.

Само по себе проведение двух проверочных закупок и обстоятельства их проведения не могут свидетельствовать о том, что в отношении Богаткиной была совершена провокация.

Свидетели под псевдонимами "М." и "П." были допрошены в судебном заседании в соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК РФ. Указанные свидетели подтвердили факты проведения проверочных закупок наркотических средств у осужденной Богаткиной, эти показания соответствуют актам и протоколам и сомнений не вызывают.

Согласиться с утверждениями Гукова А.В. и Богаткиной Т.В. о нарушении ее права на защиту коллегия не может. Из материалов дела следует, что правами, предоставленными ей законом, она пользовалась в полном объеме, без каких-либо ограничений, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения стороны защиты судом принимались во внимание. Заявленные сторонами ходатайства и отводы разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Каких-либо объективных данных о заинтересованности председательствующего судьи в исходе дела не имеются.

Как видно из материалов дела, из-за неявки надлежаще уведомленного адвоката Гукова А.В., осуществлявшего защиту интересов Богаткиной в судебном заседании по соглашению, судом в соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК РФ Богаткиной назначен адвокат Бологова О.В., которая в период с 10 часов по 14 часов 4 августа 2010 года ознакомлена с материалами уголовного дела в полном объеме, о чем свидетельствует ее расписка в деле. Также из протокола судебного заседания следует, что судом Богаткиной по ее ходатайству предоставлено реальное время для конфиденциальной встречи с назначенным адвокатом Бологовой.

Учитывая изложенное, не могут быть признаны обоснованными ссылки осужденной и ее адвоката на нарушение права Богаткиной на защиту, поскольку судом ей был назначен защитник, отвод которому Богаткина Т.В. не заявляла, а ч. 3 ст. 50 УПК РФ предусматривает случаи неявки приглашенного (при наличии соглашения) защитника.

Что касается доводов кассационной жалобы Богаткиной о том, что защитник Аникиенко Е.В. не допущена в следственный изолятор для оказания ей юридической помощи из-за отсутствия отдельно вынесенного постановления, то Судебная коллегия не может с ними согласиться, поскольку допуск к участию в деле иного лица в качестве защитника в судебной стадии суд вправе решить протокольно. Кроме того, из материалов дела видно, что в период рассмотрения уголовного дела по существу ходатайств со стороны Богаткиной о встрече с защитником не поступало. Защита ее интересов осуществлялась также с помощью адвоката.

Обоснованными являются выводы суда о недопустимости в качестве доказательств заключения специалиста почерковеда Х., представленного стороной защиты, поскольку данное заключение получено вне процедур, установленных уголовно-процессуальным законом, и по ходатайству стороны защиты проведена в условиях ЭКЦ при МВД Республики Тыва судебно-почерковедческая экспертиза. Допрошенные в судебном заседании свидетели подтвердили о своем участии в качестве понятых в проведении следственных действий, в связи с чем считать, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам уголовного дела и что приговор основан на недопустимых доказательствах, как об этом утверждается в кассационной жалобе Богаткиной, нет оснований, поскольку доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Богаткиной, получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, поэтому являются допустимыми.

Решение о приостановлении производства по уголовному делу в отношении Б. и Ф. до их выздоровления с учетом отсутствия оснований, препятствующих раздельному рассмотрению уголовного дела в отношении Богаткиной, законно и обоснованно, а доводы стороны защиты о том, что предъявленное Богаткиной обвинение связано с обвинением Б. и Ф., являются необоснованными, поскольку предъявленное Богаткиной обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не лишало возможности суд продолжить судебное разбирательство в отношении нее, не препятствовало разрешению уголовного дела в отношении нее по существу. Кроме того, Богаткина Т.В. содержалась под стражей, следовательно, уголовное дело в отношении нее требовало безотлагательного рассмотрения.

Суд первой инстанции, проверив и оценив доказательства по делу в отношении Богаткиной Т.В. как в отдельности, так и в их совокупности, пришел к правильному выводу о виновности осужденной в совершении преступлений.

Действия осужденной Богаткиной Т.В. правильно квалифицированы ч. 3 ст. 30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 05 декабря 2008 года), по ч. 3 ст. 30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 06 декабря 2008 года) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенный до конца по не зависящим от нее обстоятельствам.

Между тем Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в части назначенного наказания Богаткиной, поскольку суд исходя из требований ч. 3 ст. 66 УК РФ назначил осужденной наказание до максимально допустимого в виде 6 лет лишения свободы по двум эпизодам по 3 ст. 30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ, при этом не было учтено, что в действиях осужденной установлены смягчающие наказание обстоятельства.

В связи с этим Судебная коллегия полагает необходимым смягчить назначенное Богаткиной наказание.

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор суда в отношении Хоменко А.П. подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании осужденный Хоменко А.П. отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ.

В основу приговора о виновности Хоменко А.П. в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, как следует из приговора, суд положил показания свидетелей Ю., Ч., Я., Ш., Ш., Д., из которых видно, что Хоменко А.П. ездил в г. Кемерово вместе с лицом, в отношении которого производство по уголовному делу приостановлено.

Так, согласно показаниям свидетелей Ю., Я., данным в судебном заседании, в начале декабря 2008 года по просьбе Б. они ездили в г.Кемерово. С ними был друг Б. Хоменко А.П., который на обратном пути остался в Абакане, по пути на посту "**" их задержали.

Из показаний свидетеля Ч. видно, что он проводил экспертизу наркотических средств по данному уголовному делу.

Свидетель Д. показала, что она участвовала в качестве понятой по уголовному делу, где осматривали свертки с героином и денежные купюры.

Таким образом, в показаниях указанных свидетелей, приведенных в приговоре, отсутствуют сведения о причастности Хоменко А.П. к незаконному обороту наркотических средств.

Из показаний свидетелей Ш. и Ш. следует, что Хоменко А.П. и Б. ездили в ** приобретать наркотики для дальнейшей продажи в Кызыле. Хоменко А.П. выступал посредником при приобретении наркотических средств, в качестве процентов получал несколько доз героина.

Между тем, суд, сославшись в приговоре в качестве доказательств виновности Хоменко А.П. на показания свидетелей Ш., Ш., которые являются сотрудниками УФСНК РФ по Республике Тыва, не принял во внимание, что данные свидетели не являются очевидцами преступления, и не выяснил источник их осведомленности о преступлении.

Поэтому, выводы суда о виновности Хоменко А.П. в совершении преступления, Судебная коллегия находит преждевременными, поскольку вышеуказанные показания свидетелей не нашли свого подтверждения другими объективными данными, исследованными в судебном заседании.

Также, суд первой инстанции, приведя в качестве доказательств виновности Хоменко А.П. протокол осмотра предметов от 05 января 2009 года, а именно наркотических средств, обнаруженных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "**", и заключение эксперта N1/24, согласно которому представленные на исследование вещества явились наркотическим средством - героином, при этом, указав в приговоре, что данные доказательства относятся к эпизодам обвинения, предъявленного другим подсудимым, в отношении которых производство по делу приостановлено, допустил противоречие в своих выводах.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Хоменко А.П. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем приговор в части осуждения Хоменко А.П. подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого следует тщательно исследовать все обстоятельства дела, дать добытым доказательствам в их совокупности надлежащую оценку, принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

В связи с отменой приговора по вышеуказанным основаниям Судебная коллегия не может рассмотреть по существу доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного и его защитников, а также в кассационном представлении, так как в соответствии с ч. 2 ст. 386 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы, касающиеся доказанности предъявленного обвинения, квалификации содеянного и меры наказания.

Меру пресечения в отношении Хоменко А.П. следует оставить прежней, продлив ему срок содержания под стражей, с учетом того, что он обвиняется в совершении преступления, относящегося к категории особо тяжких, ранее судим, в связи с чем имеются основания полагать, что он, находясь на свободе, может скрыться от суда, тем самым воспрепятствовать производству по уголовному делу, а также может продолжить заниматься преступной деятельностью.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 09 августа 2010 года в отношении Богаткиной Т.В. изменить:

- снизить назначенное ей по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 6 лет лишения свободы (эпизод от 05 декабря 2008 года) до 5 лет лишения свободы;

- снизить назначенное ей по ч.3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 6 лет лишения свободы (эпизод от 06 декабря 2008 года) до 5 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 05 декабря 2008 года), ч.3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 06 декабря 2008 года), окончательно путем частичного сложения наказаний назначить Богаткиной Т.В. 8 (восемь) лет лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 10 марта 2006 года окончательно назначить 9 (девять) лет лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Богаткиной Т.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденной Богаткиной Т.В. и ее адвоката Гукова А.В. - без удовлетворения.

Этот же приговор в отношении Хоменко А.П. отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении Хоменко А.П. оставить прежней?заключение под стражу с продлением ему срока содержания под стражей на 2 (два) месяца, то есть до 15 февраля 2011 года.

Кассационную жалобу осужденного Хоменко А.П. и его защитников Оюна Г.Д., Уфимцева А.И.-удовлетворить, кассационное представление оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Егоров А.А.

Судьи: Сендаш Р.В.

Куулар А.И.