Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва от 24 января 2013 г.

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва от 24 января 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Кужугет Ш.К. и Куулар А.И.,

при секретаре Кара-Сал В.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Монгуш Н.А., кассационные жалобы осужденного Агафонова О.А., защитника Котовщикова А.В., защитника Полата Г.Ш. в интересах осужденного Хаджиматова Р.Г., оправданной В. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 24 октября 2012 года, которым

Хаджиматов Р.Г., ** судимый:

- 01 августа 2001 года по ч. 4 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- 14 мая 2002 года по ч. 4 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 01 августа 2001 года окончательно к 6 годам 3 месяцам лишения свободы, освободившийся 01 марта 2004 года условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 6 дней;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 17 июня 2008 года) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

оправдан по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 24 ноября 2007 года), на основании п. 1 ч. 1 ст. 27, п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления;

Агафонов О.А., **

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 24 ноября 2007 года) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

оправдан по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 17 июня 2008 года), на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления;

Этим же приговором И. оправдана по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 24 ноября 2007 года), на основании п.1 ч. 1 ст. 27, п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления, по ч. 3 ст.3 0, п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 17 июня 2008 года), на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в ее действиях состава преступления; В., по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в ее действиях состава преступления, в отношении которых приговор не обжалован.

Заслушав доклад судьи Кужугет Ш.К., выступления осужденного Агафонова О.А., оправданной В., защитников Котовщикова А.В., Полата Г.Ш. и Романюка В.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, оправданной И. и ее защитника Межекея М.М., просивших приговор оставить без изменения, прокурора Бирлея А.К., просившего приговор изменить в части назначения наказания Агафонову О.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Агафонов О.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства (по эпизоду от 24 ноября 2007 года).

Хаджиматов Р.Г. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах.

24 ноября 2007 года около 17 часов Агафонов О.А. в ходе проведения сотрудниками УФСКН РФ ** оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" возле рынка "**", ** имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, передал Р., выступающему в качестве покупателя наркотических средств, за ** рублей порошкообразное вещество в виде одной дозы, являющееся наркотическим средством **, массой 0,071 грамма. Однако по независящим от него обстоятельствам не смог довести свой преступный умысел до конца в связи с изъятием наркотического средства из незаконного оборота.

ХаджиматовР.Г. при неустановленных в ходе предварительного следствия дате, времени и месте приобрел порошкообразное вещество, являющееся наркотическим средством - героин, массой не менее 4,618 грамма, относящееся к особо крупному размеру, которое он незаконно хранил в виде 16 свертков из фольгированной бумаги с порошкообразными веществами в муке в мешке на веранде дома **, и фрагмент прямоугольного вещества, являющееся наркотическим средством - гашиш, массой 1,567 грамма, которое он незаконно хранил завернутым в прозрачный полимерный пакет в детской обуви на телевизоре в вышеуказанном доме без цели сбыта до 17 часов 17 июня 2008 года. Указанные наркотические средства были обнаружены и изъяты в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий и сооружений", а именно дома **, где Хаджиматов Р.Г. проживал с И.

Органами предварительного следствия Хаджиматов Р.Г., И. и Агафонов О.А. обвинялись в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере организованной группой. В. обвинялась в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой.

Суд первой инстанции оправдал:

- Хаджиматова Р.Г. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой (по эпизоду от 24 ноября 2007 года) на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления;

- Агафонова О.А. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере организованной группой (по эпизоду от 17 июня 2008 года) на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления;

- И. по предъявленному обвинению в совершении преступлений по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой (по эпизоду от 24 ноября 2007 года) на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления; по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере организованной группой (по эпизоду от 17 июня 2008 года) на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в ее действиях состава преступления;

- В. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть за незаконный сбыт наркотических средств организованной группой на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в ее действиях состава преступления.

В судебном заседании Хаджиматов Р.Г. вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал и показал, что 17 июня 2008 года в 15-16 часов, когда в дом ворвались сотрудники госнаркоконтроля, он находился в состоянии наркотического опьянения. Права им не разъясняли, понятых привели через 20-30 минут после начала обыска. Им угрожали, заставляли подписать бумаги, которые он не читал, надели на него наручники. Понятые также, не читая, подписывали бумаги. Обыск, в ходе которого в бочке муки нашли пачку сигарет с героином и в детских сандалиях - коноплю, производился в течение полутора часов. Продажей наркотиков он не занимался, покупал их для личного употребления. С Агафоновым О.А. знаком. Агафонов О.А. купил у него колеса от автомашины за ** рублей, брал деньги взаймы. 17 июня 2008 года Агафонов О.А. оставил И. ** рублей за колеса, которые та положила в сумку вместе с пособием. Он Агафонову О.А. наркотики не продавал.

В судебном заседании Агафонов О.А. вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал и, воспользовавшись ст. 51 Конституции Российской Федерации, отказался от дачи показаний.

В судебном заседании И. вину в совершении инкриминируемых преступлений не признала и показала, что 17 июня 2008 года Агафонов О.А. принес ** рублей за колеса от автомашины. Пятеро сотрудников "ОМОН" зашли в дом, взломав двери, поставили Хаджиматова Р.Г. к стенке, надели наручники. Один из них ударил его дубинкой. В это время Хаджиматов Р.Г. находился в состоянии наркотического опьянения. Хаджиматов Р.Г. добровольно выдал в отсутствии понятых находившийся в банке с мукой героин. В детских башмаках сотрудники в присутствии понятых обнаружили гашиш, в ее сумке - денежные средства в сумме ** рублей, из которых ** рублей - пособие на ребенка и ** рублей, которые принес Агафонов О.А. за колеса от автомашины. О том, что Хаджиматов Р.Г. держал дома наркотические средства, употреблял героин, узнала в 2007 году. Она не знает, сбывал ли он наркотические средства. Она наркотические средства не сбывала и не употребляет. От Хаджиматова Р.Г. поручений сбывать наркотические средства не получала.

В судебном заседании В. вину в совершении инкриминируемого преступления не признала и показала, что в феврале 2008 года героин Б. она не продавала. Он оговорил ее, так как сам продавал наркотические средства. Хаджиматов Р.Г. не предлагал ей продавать наркотики. Она с Агафоновым О.А. покупала наркотики для личного употребления. В ноябре 2007 года она наркотические средства не покупала, так как Агафонов О.А. перестал употреблять наркотики. В июле 2008 года наркотики также не покупали. Героин покупала у Хаджиматова Р.Г. дома ** по ** рублей за одну дозу. Там же в 2008 году познакомилась с И., которая редко давала ей наркотики. О покупке Агафоновым О.А. у Хаджиматова Р.Г. колес для автомашины ничего не знает. Они имели задолженность за наркотики перед Хаджиматовым Р.Г. в сумме ** рублей.

В кассационном представлении государственный обвинитель Монгуш Н.А., не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства, просит приговор изменить, указав в резолютивной части приговора о назначении Агафонову О.А. наказания по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Агафонов О.А. просит приговор отменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый. В обоснование жалобы указал на то, что уголовное дело в отношении него по эпизоду от 24 ноября 2007 года сфабриковано сотрудниками госнаркоконтроля. Суд, установив незаконность действий сотрудников госнаркоконтроля в ходе предварительного следствия, выразившихся в подделке подписей свидетелей, оказании давления на свидетелей, подделке приобщенных к материалам уголовного дела документов, осуществлении допроса находившихся в состоянии наркотического опьянения свидетелей и не дав им надлежащей оценки, положил в основу приговора показания свидетелей А., И., Б., О., Ф., Т., Ш., Г., С., Д., Ч. и засекреченного свидетеля "М.", данные в ходе предварительного следствия, а не в суде, тем самым нарушил его право на справедливое судебное разбирательство. Протоколы допросов указанных свидетелей, а также протоколы осмотра предметов **, явки с повинной И. **, очной ставки ** и протокол предоставления для опознания фотографии ** подлежат исключению из числа доказательств, как полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Положенные в основу приговора показания свидетелей Р. и Е. о том, что 24 ноября 2007 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" Р. у мужчины по имени "Агафонов О.А.", ** приобрел наркотическое средство, опровергаются рапортом об обнаружении признаков преступления **, протоколом осмотра предметов **, а также материалами оперативно-розыскной деятельности, в которых отсутствует указание о его месте жительства. Кроме того, органы предварительного следствия, которым было известно о месте его жительства и нахождения, не пресекая его преступные действия, приостановили производство по делу за его розыском. Подтверждающие его алиби показания свидетеля - врача У. в суде о том, что он с 12 ноября 2007 года по 05 декабря 2007 года находился в отпуске по болезни, от органов предварительного следствия не скрывался, судом не учтены. Считает действия сотрудников госнаркоконтроля в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 17 июня 2008 года незаконными, так как они были проведены с нарушением требований федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, отсутствие в материалах дела по эпизоду от 24 ноября 2007 года его отпечатков пальцев, протокола осмотра места происшествия, то обстоятельство, что свидетель Р. в суде его не опознал, после задержания ** ему обвинение по двум эпизодам не предъявлялось, обвинение по эпизоду от 24 ноября 2007 года было предъявлено через 2,5 месяца после его задержания и данные в суде показания В. в совокупности с вышеуказанными обстоятельствами свидетельствуют о том, что 24 ноября 2007 года в отношении него оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" не проводилась.

В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Агафонова О.А., защитник Котовщиков А.В. просит приговор в части осуждения Агафонова О.А. отменить ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, указав, что суд в нарушение требований ч. 1 ст. 252 УПК РФ восполнил неуказанные в обвинительном заключении обстоятельства совершения преступления, а именно установил предмет, место и время совершения преступления, в то время как уголовное дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для пересоставления обвинительного заключения. В нарушение требований ч. 1 ст. 307 УПК РФ суд не указал в приговоре время, место и обстоятельства совершения преступления, ограничившись фактом передачи Агафоновым О.А. наркотиков Р.

В кассационной жалобе оправданная В. просит о смягчении приговора в отношении Агафонова О.А. и назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы. В обоснование жалобы указывает, что суд, установив незаконность действий сотрудников госнаркоконтроля в ходе предварительного следствия, выразившихся в подделке подписей свидетелей, оказании давления на свидетелей, подделке приобщенных к материалам уголовного дела документов, осуществлении допроса находившихся в состоянии наркотического опьянения свидетелей и не дав им надлежащей оценки, вынес Агафонову О.А. обвинительный приговор, тем самым нарушил его право на справедливое судебное разбирательство, назначение наказания исключительно на основе закона. Суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей Д. и Р. в суде о том, что про эпизод от 24 ноября 2007 года они ничего не помнят, свидетеля К., которые не связаны с данным уголовным делом, свидетеля Н. о том, что состоял в отряде и не исключал возможности после окончания учебы поступить на службу в правоохранительные органы. Свидетель У. подтвердила, что Агафонов О.А. с 12 ноября 2007 года по 19 декабря 2007 года проходил лечение ** и никуда от органов предварительного следствия не скрывался, в связи с чем постановление о приостановлении производства по делу по эпизоду от 24 ноября 2007 года необоснованно. У Агафонова О.А. умысла на сбыт наркотических средств не было, так как из данных в ходе предварительного следствия показаний свидетелей Р. и Е. следует, что Р. сам пришел к Агафонову О.А. домой ** с просьбой достать наркотическое средство. Считает, что действия Агафонова О.А. были спровоцированы сотрудниками госнаркоконтроля и не могут расцениваться как уголовно-наказуемое деяние. Просит с учетом смягчающих наказание Агафонова О.А. обстоятельств, а именно положительных характеристик с места работы и места жительства, состояния здоровья, наличия несовершеннолетних детей и больной матери, постоянного места жительства, надлежащего поведения в период нахождения на подписке о невыезде, отсутствия судимости, длительности нахождения под стражей во время предварительного следствия и того, что он нигде на учете не состоит, назначить наказание не связанное с лишением свободы.

Защитник Полат Г.Ш. в кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Хаджиматова Р.Г., просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, а именно вывод суда о том, что осмотр жилища Хаджиматова Р.Г. в рамках оперативно-розыскного мероприятия проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона опровергается показаниями свидетелей Л., Б., Ж. и З., согласно которым согласие Хаджиматова Р.Г. и И. на осмотр жилища было получено после проведения обыска. Поскольку Хаджиматов Р.Г. и И. возражали против осмотра жилища, то следователь должен был обратиться в соответствии со ст. 165 УПК РФ в суд с ходатайством о производстве осмотра. Вместе с тем, в материалах оперативно-розыскного мероприятия отсутствует разрешение суда о проведении в рамках оперативно-розыскного мероприятия обследования жилища Хаджиматова Р.Г. и И. Нельзя обобщать обследование помещений в рамках оперативно-розыскной деятельности с осмотром жилища в рамках уголовно-процессуального закона. Поскольку осмотр жилища проведен с нарушением требований УПК РФ, то выводы суда о признании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений и транспортных средств", а также акта обследования помещения допустимыми доказательства, и то, что для обследования жилища в рамках оперативно-розыскного мероприятия достаточно согласия хозяев квартиры, не основаны на законе, в связи с чем указанные доказательства подлежали исключению из числа доказательств. Суд необоснованно положил в основу приговора протокол явки с повинной И., который государственным обвинителем в судебном заседании не оглашался, не исследовался и не был представлен в качестве доказательства.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Агафонова О.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (по эпизоду от 24 ноября 2007 года) подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 86-88 УПК РФ, а именно:

- показаниями свидетеля Р. на предварительном следствии, согласно которым 24 ноября 2007 года он участвовал при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотических средств у мужчины русской национальности по имени Ю. ** который по имеющейся информации занимался сбытом наркотического средства синтетического происхождения. В присутствии понятых он был досмотрен на предмет наличия запрещенных предметов, которых при нем не оказалось. Ему были вручены денежные средства в сумме ** рублей купюрами по ** рублей. После чего он пошел к месту жительства Ю. для приобретения наркотика. Дверь открыл мужчина 30 лет. Удостоверившись, что это Ю. , он отдал ему деньги для приобретения наркотика. Ю. , забрав деньги, сказал, чтобы он пришел к нему через 40 минут. Затем около дома Ю. возле авторынка "**", Ю. передал ему наркотик в свертке;

- показаниями свидетеля Е., согласно которым для проверки информации о том, что парень по имени "Ю. ", ** занимается незаконным оборотом наркотических средств на территории ** вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". В роли покупателя наркотического средства выступил Р., которому в присутствии понятых были выданы помеченные денежные купюры, на которые он приобрел около рынка "**" у мужчины по имени "Ю. ", который установлен как Агафонов О.А., наркотическое средство;

- показаниями свидетеля Ч. на предварительном следствии, согласно которым 24 ноября 2007 года он присутствовал в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которой в кабинете УФСКН РФ ** парень русской национальности добровольно выдал один сверток продолговатой формы с веществом желтого цвета и пояснил, что данное вещество он приобрел 24 ноября 2007 года около рынка "**" у мужчины русской национальности в возрасте около 30 лет по имени "Ю. " за ** рублей;

- показаниями свидетеля К. на предварительном следствии, согласно которым 24 ноября 2007 года он участвовал в качестве понятого при личном досмотре лица, имитирующего роль покупателя наркотиков при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого у указанного лица запрещенных предметов обнаружено не было, затем данному лицу были вручены деньги в сумме ** рублей, которые в его присутствии были откопированы, серии и номера переписаны в документ;

- рапортом об обнаружении признаков преступления от 24 ноября 2007 года, в соответствии с которым 24 ноября 2007 года около 17 часов при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" ** около рынка "**" ** у неустановленного мужчины русской национальности по имени "Агафонов О.А." в возрасте 28-30 лет приобретен один сверток продолговатой формы, внутри которого находилось порошкообразное вещество серо-желтого цвета за ** рублей;

-протоколом явки с повинной И. из которого видно, что примерно с осени 2007 года она узнала, что Хаджиматов Р.Г. употребляет наркотики, занимается сбытом наркотических средств - героина и продает по цене ** рублей за одну дозу. Хаджиматов решал все вопросы с покупателями о купле-продаже, а она отдавала наркотики приходящим наркоманам, деньги полученные отдавала ему. Систематически к ним приезжали покупатели наркотических средств - Агафонов О.А. и его сожительница. За один раз они брали 1-2 "дорожки" наркотика, иногда брали в долг. Со временем у Агафонова постоянно появлялись долги за наркотики;

-материалами оперативно-розыскных мероприятий, а именно постановлением о проведении проверочной закупки от 24 ноября 2007 года, согласно которого постановлено провести оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" наркотических средств у мужчины русской национальности по имени "Ю. ", ** протоколом досмотра гражданина, имитирующего роль покупателя наркотических средств "Р.", в ходе которого каких-либо запрещенных веществ, средств и предметов не обнаружено; актом пометки и вручения денежных купюр от 24 ноября 2007 года, согласно которому Р. выданы денежные купюры достоинством по ** рублей в количестве ** штук на общую сумму ** рублей; актом добровольной выдачи веществ и предметов, приобретенных в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", из которого следует, что лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдонимом "Р.", добровольно выдал один сверток продолговатой формы, внутри которого находится порошкообразное вещество серо-желтого цвета, указав, что приобрел данный сверток 24 ноября 2007 года около 17 часов возле рынка "**" ** за ** рублей; протоколом осмотра предметов, согласно которого осмотрен сверток из фольгированной бумаги белого цвета с порошкообразным веществом бежевого цвета; актом о результатах проведения ** оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности; заключением химической экспертизы, согласно выводам которой представленное на экспертизу вещество, массой 0,071 грамма, является наркотическим средством**; ответом на отдельное поручение следователя, в соответствии с которым мужчина по имени "Ю. " установлен как Агафонов О.А., **

- заключением почерковедческой экспертизы, согласно выводам которой рукописные записи и подписи в протоколах допроса ** опознания Агафонова О.А., актах пометки и вручения денежных купюр, добровольной выдачи веществ и проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" принадлежат Р.

Вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного Агафонова О.А., получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются межу собой и не вызывают каких-либо сомнений в их относимости и допустимости, надлежащая оценка их приведена в приговоре, оснований не соглашаться с ней у судебной коллегии не имеется.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив представленные доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела и, правильно установив фактические обстоятельства дела, проверив все доводы, выдвинутые стороной защиты о непричастности Агафонова О.А. к совершению преступления и фальсификации уголовного дела, опровергнув их, подробно мотивируя свои выводы, правильно сделал вывод о виновности осужденного Агафонова О.А. (по эпизоду от 24 ноября 2007 года) и его действиям дал правильную юридическую оценку.

Судебная коллегия находит, что суд обоснованно в основу приговора положил показания свидетеля Р., данные им в ходе предварительного следствия, признав их достоверным и допустимым доказательством, поскольку они согласуются с показаниями свидетелей Е., К. и Ч., а также письменными доказательствами: протоколами проведения оперативно-розыскного мероприятия, осмотра предмета, заключением экспертизы.

Вопреки доводам жалобы осужденного Агафонова О.А. о том, что в отношении него 24 ноября 2007 года оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" не проводилось, оперативно-розыскные мероприятия по эпизоду от 24 ноября 2007 года проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст. 89 УПК РФ, а полученные результаты надлежаще оформлены и в установленном порядке переданы органу расследования, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре как на доказательства виновности осужденного. Установленные фактические обстоятельства дела свидетельствуют о наличии у Агафонова О.А. умысла на сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля и осуществление им действий для совершения данного противоправного деяния. Оперативно-розыскное мероприятие в отношении Агафонова О.А. было осуществлено с целью проверки информации о возможном сбыте им наркотических средств, что и было подтверждено в результате проведения проверочной закупки, в связи с чем доводы жалобы оправданной В. в этой части необоснованны.

Вопреки доводам жалобы адвоката Котовщикова А.В. в обвинительном заключении и в описательной части приговора указаны время и место совершения преступления, а именно то, что 24 ноября 2007 года около 17 часов Агафонов О.А. возле рынка "**", ** имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, передал Р., выступающему в качестве покупателя при проведении сотрудниками УФСКН РФ ** оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" порошкообразное вещество в виде одной дозы, являющееся наркотическим средством **, массой 0,071 грамма.

Вопреки доводам жалоб фактические обстоятельства дела судом установлены в соответствии с исследованными доказательствами и описание преступного деяния признанного судом доказанным приведено в приговоре.

Доводы жалобы защитника Котовщикова А.В. о том, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, самостоятельно сформулировав обвинение Агафонову (по эпизоду от 24 ноября 2007 года), судебная коллегия находит необоснованными, поскольку суд не устанавливал новые обстоятельства преступления, существенно отличающиеся от предъявленного органами следствия.

Действия осужденного Агафонова О.А. (по эпизоду от 24 ноября 2007 года) правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Выводы суда относительно юридической оценки действий Агафонова О.А. подробно мотивированы в приговоре.

Доводы жалобы осужденного о недопустимости показаний свидетелей Р., Е., К., Ч. данные ими на предварительном следствии проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как необоснованные. Свидетели Р., Е., К., Ч. показания в качестве свидетеля давали с соблюдением требований УПК РФ, по окончании допроса своими подписями удостоверили правильность изложенных в протоколе сведений, не обращались с жалобами на незаконные действия следователя либо сотрудников наркоконтроля. Суд установил, что каких-либо причин для оговора осужденного у свидетелей Р., Е., К., Ч. не было. При таких данных указанные доводы осужденного о том, что свидетели Р., Е., К., Ч. дали неправдивые показания, тем самым оговорив его, необоснованны и показания указанных свидетелей правильно оценены судом как допустимые доказательства.

Доводы стороны защиты о том, что суд в приговоре сослался на протокол явки с повинной И., который не был исследован в суде, не находят своего подтверждения, поскольку из протокола судебного заседания следует, что протокол явки с повинной был предметом исследования в ходе судебного разбирательства, в связи с чем доводы жалобы в этой части необоснованны.

Доводы жалоб осужденного и защитника о том, что 24 ноября 2007 года Агафонов сидел дома и не выходил по состоянию здоровья, были предметом тщательной проверки и оценки суда и обоснованно отвергнуты, как несоответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Доводы жалоб осужденного Агафонова О.А. и оправданной В. о том, что суд положил в основу приговора показания указанных в кассационных жалобах свидетелей, а именно И., Б., О., Ф., Т., Ш., Г., С., Д., засекреченного свидетеля "М.", также протоколов осмотра предметов **, очной ставки **, материалов оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 17 июня 2008 года необоснованны, поскольку показания указанных свидетелей и протоколы и материалы оперативно-розыскного мероприятия от 17 июня 2008 года в обоснование виновности Агафонова О.А. (по эпизоду от 24 ноября 2007 года) в приговоре не приведены.

Доводы стороны защиты о недопустимости протокола опознания Агафонова по фотографиям ввиду нарушения уголовно-процессуального закона при проведении данного следственного действия были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно признан судом недопустимым доказательством и исключен из числа доказательств.

Не проведение в ходе предварительного следствия осмотра места происшествия и отсутствие в материалах дела отпечатков пальцев Агафонова О.А. по эпизоду от 24 ноября 2007 года, на которые ссылается в жалобе осужденный Агафонов О.А., не влияет на существо приговора, не ставит под сомнение полученные по делу доказательства.

При назначении Агафонову О.А. наказания суд правомерно учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, его личность, и смягчающие наказание обстоятельства, в том числе те, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, в частности наличие несовершеннолетних детей, состояние его здоровья, положительные характеристики с места жительства и места работы, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Назначенное осужденному Агафонову О.А. наказание в виде реального лишения свободы отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствует тяжести и общественной опасности содеянного им. Соответствующие выводы суда первой инстанции, с которыми соглашается и судебная коллегия, в приговоре надлежаще мотивированы, в связи с чем доводы оправданной В. о назначении Агафонову О.А. наказания с применением ст. 73 УК РФ необоснованны.

С учетом фактических обстоятельств, при которых осужденным Агафоновым О.А. совершено преступление, направленное против здоровья населения, а также степени его общественной опасности, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления, как это предусмотрено ч. 6 ст. 15 УК РФ. Не усматривает их и судебная коллегия.

При вышеуказанных обстоятельствах наличие у осужденного Агафонова О.А. больной матери, постоянного места жительства, надлежащего поведения в период нахождения на подписке о невыезде, отсутствие судимости, длительность нахождения под стражей во время предварительного следствия и того, что он на учете не состоит, не являются безусловным основанием для смягчения либо снижения назначенного наказания.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима назначается лицам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишения свободы.

Как видно из материалов дела, Агафонов О.А. осужден к лишению свободы за совершение тяжкого преступления, поэтому судом первой инстанции вид исправительного учреждения ему назначен правильно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония общего режима. В связи с чем доводы оправданной В. об изменении вида исправительного учреждения не основаны на законе.

Не подлежит удовлетворению доводы кассационного представления государственного обвинителя о внесении изменений в резолютивную часть приговора с указанием о применении ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении осужденному Агафонову О.А. наказания, поскольку наказание осужденному фактически назначено с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия оснований для отмены либо изменения приговора в отношении Агафонова О.А. по доводам, изложенным в кассационных представлении государственного обвинителя и жалобах осужденного Агафонова О.А., защитника Котовщикова А.В. и оправданной В., не усматривает.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения.

Из материалов уголовного дела следует, что 17 июня 2008 года сотрудниками наркоконтроля в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" проведено обследование жилого помещения по месту жительства Хаджиматова Р.Г. ** Данное мероприятие было проведено на основании постановления руководителя УФСКН РФ ** от 17 июня 2008 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по месту жительства Хаджиматова Р.Г. Согласно акту обследования жилого помещения от 17 июня 2008 года в указанной квартире обнаружены и изъяты в прозрачном полимерном материале фрагмент вещества неправильной формы темного цвета с признаками наркотического вещества, в прозрачном полимерном пакете в пачке из-под сигарет "**" 16 свертков из бумаги белого цвета, фольгированные с внутренней стороны, наполненные с порошкообразным веществом бежевого цвета, которые согласно заключению химической экспертизы являются наркотическими средствами - героин (**) и гашиш.

Суд первой инстанции на основании доказательств, представленных в результате данного мероприятия, пришел к выводу о виновности осужденного Хаджиматова Р.Г. (по эпизоду от 17 июня 2008 года) и квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

В основу приговора суд положил показания осужденного Хаджиматова Р.Г., оправданной И., свидетелей Л., Б., Ж. и З., а также материалы оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 17 июня 2008 года.

При этом суд указал, что 17 июня 2008 года перед проведением оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в присутствии двух понятых у Хаджиматова Р.Г. и И. было отобрано письменное согласие на его проведение, в связи с чем признал результаты оперативно-розыскного мероприятия допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре как на доказательства виновности осужденного Хаджиматова Р.Г.

Однако эти выводы суда первой инстанции судебная коллегия признает не соответствующими закону.

В соответствии со ст. 25 Конституции Российской Федерации жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Вопреки требованиям закона оперативно-розыскное мероприятие "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 17 июня 2008 года, ограничивающее конституционное право Хажиматова Р.Г. на неприкосновенность его жилища, признанное судом одним из доказательств виновности Хаджиматова Р.Г. по эпизоду от 17 июня 2008 года, проведено без судебного решения.

Выводы суда о том, что осмотр жилища Хаджиматова Р.Г. проводился в рамках ст. 177 УПК РФ, судебная коллегия находит ошибочными, поскольку из акта обследования жилого помещения видно, что оно проводилось в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" в рамках оперативно-розыскного мероприятия.

Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, без судебного решения не допускается.

Таким образом, суд первой инстанции фактически не проверил результаты оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 17 июня 2008 года, что привело к ошибочному выводу о допустимости доказательств.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, соглашаясь с доводами защитника Полата Г.Ш., находит, что Хаджиматов Р.Г. признан виновным и осужден по эпизоду от 17 июня 2008 года на недопустимых доказательствах, полученных в отсутствие судебного решения для проведения оперативно-розыскного мероприятия, поскольку согласно положениям закона оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379, п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ приговор, постановленный на недопустимых доказательствах, подлежит отмене.

Иных доказательств, свидетельствующих о причастности Хаджиматова Р.Г. к преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 17 июня 2008 года) в материалах дела не имеется и в приговоре также не приведено.

При таких данных приговор в части осуждения Хаджиматова Р.Г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем приговор в этой части подлежит отмене, а дело прекращению за непричастностью Хаджиматова Р.Г. к совершению преступления.

В связи с прекращением дела в части осуждения Хаджиматова Р.Г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за ним следует признать право на реабилитацию, а Хаджиматов Р.Г. освобождению из-под стражи.

Оснований для отмены или изменения приговора в остальной части, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 24 октября 2012 года в части осуждения Хаджиматова Р.Г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Признать за Хаджиматовым Р.Г. право на реабилитацию.

Меру пресечения Хаджиматову Р.Г. в виде содержания под стражей по уголовному делу ** отменить и освободить из-под стражи.

В остальной части этот же приговор в отношении Агафонова О.А., И., В. и Хаджиматова Р.Г. оставить без изменения.

Кассационную жалобу защитника Полата Г.Ш. удовлетворить, кассационные представление государственного обвинителя и жалобы осужденного Агафонова О.А., защитника Котовщикова А.В. и оправданной В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи