Кассационное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 17 января 2013 г. по делу N 22-265/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда

в составе: председательствующего

Колпаковой Е.А.,

судей:

Витрика В.В., Козлова В.А.,

при секретаре Субботине И.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 17 января 2013 года кассационное представление заместителя Щелковского городского прокурора Аминова В.Р. и кассационную жалобу осужденного Бурмистрова И.А. на приговор Щелковского городского суда Московской области от 4 сентября 2012 года, которым

БУРМИСТРОВ ИЛЬЯ АЛЕКСАНДРОВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

19 ноября 1997 года по ст.146 ч.2 п.п. "а, г" УК РСФСР, ст.161 ч.2 п.п. "а, б, г" УК РФ, ст.40 ч.3 УК РСФСР к 5 годам 6 месяцам лишения, с отбыванием наказания в колонии общего режима;

10 февраля 1999 года по ст.ст.158 ч.2 п.п. "а, б, в", 162 ч.3 п. "б", 228 ч.1 УК РФ, с применением ст.69 ч.5 УК РФ к 10 годам лишения свободы. Постановлением от 5 апреля 2004 года освобожден условно-досрочно на не отбытый срок 2 года 2 месяца 22 дня. Постановлением от 9 июня 2007 года приговор изменен, осужден по ст.158 ч.2 п. "а, б", 162 ч.2 п. "а, б, г" УК РФ, с применением ст.69 ч.3, 69 ч.5 УК РФ, к 9 годам лишения свободы;

7 августа 2006 года по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ, с учетом ст.79 ч.7 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. Постановлением от 9 июня 2007 года приговор изменен, осужден к 5 годам лишения свободы. Освобожден 24 января 2011 года по отбытии срока;

13 июля 2011 года по ст.158 ч.3 п. "а" УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года;

осужден:

по ст.158 ч.3 п. "а" УК РФ (эпизод от 23 марта 2011 года - кража имущества у ФИО18)

к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ст.158 ч.3 п. "а" УК РФ (эпизод от 23 марта 2011 года - кража имущества ФИО19)

к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности двух вышеуказанных преступлений, совершенных до вынесения приговора суда от 13 июля 2011 года, назначено наказание в виде

2 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании ст.69 ч.5 УК РФ условное наказание Бурмистрову А.И. по приговору от 13 июля 2011 года оставлено для самостоятельного исполнения.

Далее по данному приговору за преступления, совершенные после приговора от 13 июля 2007 года Бурмистров И.А.

осужден:

по ст.158 ч.3 п. "а" УК РФ (эпизод от 17 января 2012 года)

к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а, б" УК РФ (эпизод от 11 января 2012 года)

к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, совершенных после вынесения приговора от 13 июля 2011 года, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Бурмистрову И.А. наказание в виде

6 лет лишения свободы.

На основании ст.74 ч.5 УК РФ Бурмистрову И.А. отменено условное осуждение по приговору суда от 13 июля 2011 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Бурмистрову И.А. наказание

в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания, с зачетом в срок период содержания под стражей с 20 января 2012 года по 3 сентября 2012 года, постановлено исчислять с 4 сентября 2012 года.

Приговором суда решен вопрос о вещественных доказательствах.

Этим же приговором осужден Махмудов Р.С. приговор в отношении которого не обжалован.

Заслушав доклад судьи Витрика В.В., объяснения прокурора Моисеенко С.П., поддержавшей доводы кассационного представления, защитника осужденного Бурмистрова И.А. - адвоката Грубой Л.В., поддержавшей доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бурмистров И.А. признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище (по эпизоду от 24 марта 2011 года в отношении имущества ФИО20.).

Он же признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище (по эпизоду от 24 марта 2011 года в отношении имущества ФИО21. и ФИО22).

Он же признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище (по эпизоду от 17 января 2012 года в отношении имущества ФИО23.).

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (по эпизоду от 11 января 2012 года).

Преступления им совершены в период времени с ДД.ММ.ГГГГ года в деревне "адрес" Московской области и в городе Москве, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Бурмистров И.А. частично признал себя виновным.

В кассационном представлении заместитель Щелковского городского прокурора Аминов В.Р. выражает несогласие с приговором суда, в части назначенного Бурмистрову И.А. наказания и просит его отменить, как вынесенный с неправильным назначением наказания, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Как указывает прокурор, суд неправильно применил уголовный закон. При назначении Бурмистрову наказания суд вначале назначил наказание по совокупности преступлений, совершенных до 13 июля 2011 года, затем на основании ст.69 ч.5 УК РФ оставил наказание по приговору от 13 июля 2011 года для самостоятельного исполнения, а после назначения наказания за преступления, совершенные после 13 июля 2011 года, отменил условное осуждение по приговору от 13 июля 2011 года и на основании ст.70 УК РФ, присоединив к наказанию, назначенному по совокупности преступлений к наказанию, назначенному по приговору от 13 июля 2011 года, оставив фактически не присоединенным наказание по совокупности преступлений, совершенных до 13 июля 2011 года.

Вместе с этим, по данному приговору суда условное наказание, назначенное приговором от 13 июля 2011 года оставлено для самостоятельного исполнения и это же наказание отменено судом, в связи с чем, выводы суда являются взаимоисключающими.

Таким образом при назначении Бурмистрову наказания, как по совокупности преступлений, так и по совокупности приговоров, суд допустил неправильное применение уголовного закона.

В кассационной жалобе осужденный Бурмистров И.А. выражает свое несогласие с приговором суда и просит его изменить: переквалифицировать его действия со ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а, б" УК РФ на ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.1 УК РФ, исключить из приговора особо опасный рецидив, который был признан судом в качестве обстоятельства отягчающего наказание, учесть все обстоятельства смягчающие наказание и снизить назначенное наказание.

По мнению осужденного, суд неправильно квалифицировал его действия, как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ, группой лиц, в крупном размере, поскольку он являлся пособником в приобретении героина для ФИО24, что подтверждается его показаниями, данными 11 января 2012 года и показаниями Махмудова. Изначально, его действия были квалифицировали как пособничество, с чем он был полностью согласен, поэтому напечатанные с его слов показания он читал бегло и не обращал внимание на небольшие неточности. Во время обыска в квартире, где он проживал вместе с Махмудовым, не обнаружено наличия наркотических веществ и средств, указывающих на расфасовку и взвешивание наркотиков, что подтверждается показаниями оперативных сотрудников ФИО26 и ФИО27.

Кроме того, действия участников ОРМ незаконны, поскольку он не был досмотрен на месте задержания с участием понятых, не было зафиксировано его телефонного разговора с ФИО28, не велась видеозапись передачи наркотиков, их выемки, его задержания и обыска, что считается недопустимым при проведении ОРМ, в рамках контрольной закупки.

Так же указывает, что на предварительном следствии были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона и его конституционных прав, поскольку следственные действия проводились без его защитника, а в протоколе его допроса, в качестве подозреваемого, от 16 марта 2012 года имеется подпись защитника, которого он на протяжении всего следствия он не видел.

Судебное заседание проходило в отсутствие главного свидетеля обвинения ФИО29, показания которого являются сомнительны, противоречащими показаниям Махмудова.

Суд, вменяя ему в качестве обстоятельства отягчающего наказание особо опасный рецидив, не учел, что приговоры от 10 февраля 1999 года и 7 августа 2006 года были пересмотрены и изменены, в связи с чем, в его действиях имеет место опасный рецидив. Кроме этого, он просит учесть, что приговор от 10 февраля 1999 года был вынесен за преступления совершенные им в несовершеннолетнем возрасте и считает данную судимость погашенной.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав мнения: прокурора и защитника осужденного, находит приговор суда в отношении осужденного Бурмистрова И.А., подлежащим отмене, в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовно - процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Согласно со ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

На основании п.п.4,5 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора, в том числе должны быть указаны вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным; окончательная мера наказания, подлежащая отбытию на основании ст.ст.69-72 Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия считает, что данные требования уголовно-процессуального и уголовного законов не были выполнены судом первой инстанции надлежащим образом при постановлении приговора.

Судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления, о том, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон и постановил несправедливый приговор, поскольку не назначил Бурмитрову И.А. окончательное наказание с учетом того, что признал его виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ст.ст.158 ч.3 п. "а" УК РФ (кражи чужого имущества у ФИО30, ФИО31 и ФИО32) и назначил наказание за данные преступления.

Кроме этого, выводы суда, изложенные в резолютивной части приговора не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу.

Так согласно обвинительного заключения и описательно - мотивировочной части приговора Бурмистров совершил кражи чужого имущества из жилищ ФИО33, ФИО34 и ФИО35

24 марта 2011 года, в резолютивной части приговора Бурмистров признан виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ст.158 ч.3 п. "а" УК РФ (кражи имущества у ФИО36, ФИО37 и ФИО38 -

23 марта 2011 года).

В вводной части приговора, при перечислении судимостей Бурмитрова И.А. дважды указано, что постановлением Вязниковского городского суда Московской области от 9 июня 2007 года приговор изменен, Бурмистров осужден по ст.ст.158 ч.2 п.п. "а, б",162 ч.2 п.п. "а, б, г",69 ч.3,69 ч.5 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

Однако, данного постановления в материалах уголовного дела не имеется. Отсутствует упоминание о данном постановлении и в водной части приговора Щелковского городского суда Московской области от 13 июля 2011 года в отношении Бурмистрова.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно - процессуального закона, согласно ст.ст.379 и 381 УПК РФ являются основанием для отмены судебного решения.

Поскольку приговор суда отменяется ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не входит в оценку доводов кассационной жалобы, которые могут быть проверены и оценены судом при новом судебном разбирательстве по делу.

При новом судебном разбирательстве суду первой инстанции следует учесть изложенное, в том числе и доводы кассационной жалобы, создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Судебная коллегия считает необходимым оставить в отношении Бурмистрова И.А. прежнюю меру пресечения в виде заключения под стражу в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Щелковского городского суда Московской области от 4 сентября 2012 года в отношении

БУРМИСТРОВА ИЛЬИ АЛЕКСАНДРОВИЧА отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства,

в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения Бурмистрову И.А. оставить прежнюю -

заключение под стражей до 17 февраля 2013 года включительно.

Кассационное представление прокурора удовлетворить.

Кассационную жалобу осужденного

оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: