Кассационное определение СК по уголовным делам Кемеровского областного суда от 31 января 2012 г. по делу N 22-8400-2012

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего - Лось В.Ц.

судей - Шабановой А.Н., Ценёвой Э.В.

при секретаре - Янсонс Е.Н.

рассмотрела в судебном заседании от 31 января 2012 года кассационное представление прокурора Кузнецкого района г. Новокузнецка Бычкова С.А. и кассационную жалобу осуждённого Васильев А.Н. на приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 14 ноября 2011 года

Заслушав доклад судьи Лось В.Ц., выслушав мнение адвоката Пичугиной Т.Ю. в защиту интересов Васильев А.Н., поддержавшей доводы кассационной жалобы осуждённого о смягчении наказания, мнение адвоката Дубинской Э.Я. в защиту интересов осуждённого Х. мнение прокурора Лебедевой Т.А., поддержавшей доводы кассационного представления прокурора Кузнецкого района г. Новокузнецка Бычкова С.А, полагавшей необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 14 ноября 2011 года

Барбов Р.Л., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты" проживающий в "адрес", ранее судимый:

19.06.2009г. Кузнецким районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с испытательным сроком 1 год;

26.02.2010г. Ельцовским районным судом Алтайского края по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождён 19.10.2010г. условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 12 дней,

осуждён по п. "а,в" ч.2 ст.161 УК РФ (потерпевший К.) к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

-по п. "а" ч. 3 ст.158 УК РФ (потерпевшая Б.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшие П. и П2..) к 1 году 7 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а,в" ч.2 ст.161 УК РФ (потерпевшая Г.) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая А.) к 1 году 8 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

- по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая С.) к 1 году 9

месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая Ж.) к 1 году 10 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а,в,г" ч.2 ст.161 УК РФ (потерпевший С.) к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а,в" ч.2 ст.161 УК РФ (потерпевшая Ш.) к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности указанных преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено Барбов Р.Л. наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.79 ч.7 п. "в" УК РФ условно-досрочное освобождение Барбов Р.Л. по приговору Ельцовского районного суда от 26 февраля 2010 года отменено.

К вновь назначенному наказанию на основании ст. 70 УК РФ частично, в виде 6 месяцев присоединено наказание, назначенное Барбов Р.Л. по приговору Ельцовского районного суда от 26.02.2010г. и окончательно назначено наказание в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено Барбов Р.Л. в срок отбытия наказания время содержания под стражей по настоящему делу с 04.07.2011 по 14.11.2011.

Васильев А.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты" проживающий в "адрес", ранее не судимый,

осуждён по п. "а,в" ч.2 ст.161 УК РФ (потерпевший К.), к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а, в" ч.2 ст.161 УК РФ (потерпевшая Г.) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

-по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая А.) к 1 году 8 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

-по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая С.) к 1 году 9 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая Ж.) к 1 году 10

месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по ч.3 ст.162 УК РФ (потерпевший С.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а,в" ч.2 ст.161 УК РФ (потерпевшая Ш.) к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая Е.) к 2 годам

лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ (потерпевший И.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено Васильев А.Н. наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено Васильев А.Н. в срок отбытия наказания время содержания под стражей по настоящему делу с 04.07.2011 по 14.11.2011.

Х., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты", проживающий в "адрес" ранее не судимый,

осуждён по ч.3 ст.162 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст. 74 ч.5 УК РФ условное осуждение, назначенное Х. приговором Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 19.04.2011- отменено.

К вновь назначенному наказанию на основании ст. 70 УК РФ частично, в виде 4 месяцев, присоединено наказание, назначенное Х. по приговору Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 19.04.2011 и окончательно назначено наказание в виде 7 лет 4 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено Х. в срок отбытия наказания время содержания под стражей по настоящему делу с 04.07.2011 по 14.11.2011.

Взыскано с Б., Васильев А.Н., Х. солидарно в пользу Ш. в возмещение материального ущерба от преступления 8 850 (восемь тысяч восемьсот пятьдесят) рублей.

Взыскано с Б., Васильев А.Н. солидарно в пользу С. в возмещение материального ущерба от преступления 8 000 (восемь тысяч) рублей.

Взыскано с Б. в пользу Б. в возмещение материального ущерба 2 700 (две тысячи семьсот) рублей.

Барбов Р.Л., Васильев А.Н., каждый, признаны виновными в совершении в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище 25.06.2011 года.

Барбов Р.Л. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, совершённым с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище 26.06.2011 года.

Кроме того, Барбов Р.Л. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, совершённым с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище 28.06.2011 года.

Кроме того, Барбов Р.Л., Васильев А.Н., каждый, признаны виновными в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище 29.06.2011 года.

Кроме того, Барбов Р.Л., Васильев А.Н., каждый признаны виновными в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище 02.07.2011 года в 1 часу ночи.

Кроме того, Барбов Р.Л., Васильев А.Н., каждый признаны виновными в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище 02.07.2011 года во 2 часу ночи.

Кроме того, Барбов Р.Л., Васильев А.Н., каждый признаны виновными в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище 02.07.2011 года во 3 часу ночи.

Кроме того, Барбов Р.Л. признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья 02.07.2011г. около 4 часов ночи.

Кроме того, Барбов Р.Л. и Васильев А.Н., каждый, признаны виновными в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище 03.07.2011г.

Васильев А.Н. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенным с незаконным проникновением в жилище 19.06.2011г. около 2 часов ночи.

Кроме того, Васильев А.Н. признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершённого с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья 27.06.2011г. около 3 часов ночи.

Кроме того, Васильев А.Н. признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья 29.06.2011г. около 3 часов ночи.

Кроме того, Васильев А.Н. признан виновным в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище 02.07.2011г. около 4 часов ночи.

Х. признан виновным в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище 03.07.2011г. вечером.

Преступления совершены в "адрес", при обстоятельствах указанных в описательной части приговора.

В кассационном представлении прокурор Кузнецкого района г. Новокузнецка Бычков С.А. просит приговор в отношении Б., Васильев А.Н. и Х. отменить, в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Указывает, что суд в нарушение ст.ст. 307, 380 УПК РФ при описании преступного деяния Васильев А.Н. по преступлению от 29.06.2011 года дважды указал в приговоре, что Васильев А.Н. 29.06.2011г. совершил грабеж, группой лиц по предварительному сговору с Барбов Р.Л., с незаконным проникновением в жилище, в отношении Г. и Ж. (л.д.3 приговора), а также Васильев А.Н. 29.06.2011г. совершил грабеж, группой лиц по предварительному сговору с Барбов Р.Л., с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении Г. и Ж. (л.д.8 приговора), то есть суд дважды указал в описательной части приговора одно и тоже совершенное Васильев А.Н. преступление, но с разными квалифицирующими признаками.

Кроме того, в мотивировочной части приговора суд, квалифицируя действия Васильев А.Н. по преступлению от 29.06.2011г. в отношении Г. и Ж., предусмотренному п. "а, в" ч. 2 ст. 161 УК РФ вообще исключил из обвинения квалифицирующий признак "с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья", тем самым выводы суда содержат существенные противоречия между установочной и мотивировочной частью приговора.

Кроме того, при постановлении обвинительного приговора и определении квалификации действий подсудимых, суд правильно установил фактические обстоятельства уголовного дела, однако действиям подсудимого Х. дал неверную уголовно-правовую оценку по преступлению от 04.07.2011г., совершённому в отношении потерпевшей Ш.

Так, суд квалифицировал действия Х. как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище. Однако, из показаний Васильев А.Н., Б. и Х. установлено, что Васильев А.Н. предложил Барбов Р.Л. и Х. ограбить дом, в котором проживала одинокая пенсионерка. Все согласились. Сговора на совершение разбоя между ними не было, а также не было сговора на то, чтобы угрожать женщине ножом. Х. нож нашёл в доме Ш. и, демонстрируя его перед потерпевшей, потребовал выдать денежные средства. Тем самым, Х. вышел за пределы предварительной договоренности и общего умысла, направленного на грабеж, напал на потерпевшую Ш., то есть действия Васильев А.Н., Б. и Х. уже не были взаимосвязаны.

Таким образом, в действиях Х. отсутствует квалифицирующий признак - "совершенное группой лиц по предварительному сговору", так как умысел на разбой у Х. возник в ходе открытого хищения имущества Ш.

Также суд, в мотивировочной части приговора, при квалификации действий Х. по преступлению от 04.07.2011г., совершенному в отношении потерпевшей Ш. неверно указал часть ст. 162 УК РФ.

В свою очередь суд назначил чрезмерно мягкое наказание Васильев А.Н. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 162 УК РФ (по эпизоду разбоя в отношении С.) в виде 5 лет лишения свободы. Санкция ч. 3 ст. 162 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы от 7 до 12 лет. Суд не нашёл оснований для применения ст. 64 УК РФ, а назначил наказание ниже низшего предела, предусмотренного ч. 3 ст. 162 УК РФ. В связи с чем, приговор является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Кроме того, суд признал Б. и Васильев А.Н. виновными в совершении преступлений, предусмотренными п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, п. "а,в" ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 3 ст. 162 УК РФ, в соответствии с внесенными изменениями в УК РФ на основании ФЗN26 от 07.03.2011г., исключившими нижний предел в санкциях некоторых статей УК РФ.

Однако, преступления совершены Барбов Р.Л. и Васильев А.Н. после официального опубликования внесённых изменений в уголовный кодекс РФ и в связи с чем, указание на редакцию от 07.03.2011 года подлежит исключению из приговора.

В кассационной жалобе осуждённый Васильев А.Н. считает чрезмерно суровым приговор суда и просит пересмотреть уголовное дело, учесть его молодой возраст, полное признание вины, привлечение к уголовной ответственности впервые, сотрудничество со следствием, правдивые показания, применить при назначении наказания ст.64 УК РФ и снизить срок назначенного судом наказания.

В возражении на кассационную жалобу осуждённого Васильев А.Н. потерпевшая Ш. считает доводы жалобы несостоятельными и необоснованными. Просит кассационную жалобу осуждённого Васильев А.Н. оставить без удовлетворения, приговор суда от 14 ноября 2011 года - без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии со ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона являются нарушения требований Общей части УК РФ, а также применение не той статьи, не тех пункта или части статьи Общей части УК РФ, которые подлежали применению.

Так приговором суда Барбов Р.Л. и Васильев А.Н. признаны виновными в совершении открытого хищения имущества у Г., которое имело место 29 июня 2011 года и их действия по данному преступлению квалифицированы по ст. 161 ч.2 п.п. "а,в" УК РФ.

Органами предварительного следствия действия Васильев А.Н. помимо указанной квалификации содержали обвинение также в применении насилия не опасного для жизни и здоровья в отношении Ж., то есть пункт "г" части 2 ст. 161 УК РФ.

Суд обоснованно исключил из обвинения как не подтвержденный исследованными доказательствами указанный пункт ст. 161 ч.2 УК РФ, выводы свои надлежащим образом мотивировал, однако в приговоре при описании преступных деяний Васильев А.Н. описал в приговоре совершение грабежа Васильев А.Н. с применением насилия в отношении Ж.

В этой связи довод кассационного представления прокурора о том, что суд дважды описал преступное деяние, совершенное Васильев А.Н. 29 июня 2011 года, и оно подлежит исключению из приговора, судебная коллегия находит обоснованным, а приговор в этой части подлежащим изменению.

Вместе с тем довод кассационного представления о том, что суд в резолютивной части "потерял" пункт "г" ч.2 ст. 161 УК РФ, судебная коллегия находит необоснованным, так как исключение указанного пункта обвинения судом надлежащим образом в приговоре мотивировано, и с указанными выводами суда судебная коллегия согласна.

В кассационном представлении не содержится убедительных доводов необоснованности исключения указанного пункта обвинения. поэтому оснований у отмене приговора в этой части судебная коллегия не находит.

При этом оснований к снижению наказания Васильев А.Н. в связи с исключением повторно описанного преступления судебная коллегия не усматривает, так как объем доказанного обвинения в отношении Васильев А.Н. не изменился.

Приговором суда также осужден Х. по ст. 162 ч.3 УК РФ, то есть за нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, которое имело место 3 июля 2011 года в отношении потерпевшей Ш..

Как установил суд до начала преступления Васильев А.Н., Барбов Р.Л. и Х. договорились о совершении хищения имущества из дома по "адрес", где проживает потерпевшая Ш. и с этой целью проникли в ее жилище.

В ходе совершения преступления Х. вышел за рамки договоренности, применил нож, которым угрожал потерпевшей, поэтому его действия обоснованно квалифицированы как разбой.

Вместе с тем, никаких данных за то, что Х. имел предварительный сговор с Васильев А.Н. и Барбов Р.Л. на применение в ходе совершения преступления ножа, исследованные в судебном заседании доказательства не содержат.

В этой связи довод кассационного представления о том, что Х. необоснованно осужден за совершение разбоя по предварительному сговору группой лиц, судебная коллегия находит обоснованным, а указанный квалифицирующий признак ст. 162 УК РФ, подлежащий исключению из приговора.

Хотя объем доказанного обвинения в отношении Х. и изменился, оснований к смягчению наказания по ст. 162 ч.3 УК РФ судебная коллегия не усматривает, так как подсудимому назначено минимальное наказание по ст. 162 ч.3 УК РФ, а оснований к применению ст. 64 УК РФ при назначении наказания не имеется.

Вместе с тем, в связи с тем, что исключением квалифицирующего признака положение осужденного улучшено, судебная коллегия находит возможным смягчить наказание Х., назначенное ему по правилам ст. 70 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает существенных нарушений УПК РФ в том, что в мотивировочной части приговора действия Х. судом квалифицированы по ст. 162 ч.2 УК РФ, при том, что судом в приговоре описаны квалифицирующие признаки части третей ст. 162 УК РФ и в резолютивной части приговора Х. также признан виновным по статье 162 ч.3 УК РФ.

Заслуживает внимания также довод кассационного представления о том, что суд при назначении наказания Васильев А.Н. за совершение преступления, предусмотренного ст. 162 ч.3 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от 7 до 12 лет, без применения ст. 64 УК РФ назначил наказание в виде 5 лет лишения свободы.

Соглашаясь с доводом представления о том, что наказание в виде 5 лет назначено в нарушение закона, судебная коллегия не может согласиться с тем, что приговор суда в отношении Васильев А.Н. подлежит отмене.

При назначении наказания Васильев А.Н. суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств учел полное признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст, первую судимость.

При отсутствии отягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия полагает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств является исключительным обстоятельством и находит возможным, не отменяя приговора суда, применить при назначении наказания Васильев А.Н. по ст. 162 ч.3 УК РФ правила ст. 64 УК РФ.

Приговором суда осужден также Барбов Р.Л., которому назначено наказание в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия полагает, что вид исправительного учреждения Барбов Р.Л. назначен в нарушение требований п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ, так как отбывание наказания мужчинам в исправительной колонии строгого режима назначается при наличии рецидива либо опасного рецидива, если осужденный отбывал ранее наказание в местах лишения свободы.

Барбов Р.Л. хотя ранее и отбывал наказание в местах лишения свободы, однако в его действиях отсутствует рецидив преступлений, поэтому отбывать наказание он должен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего, а не строгого режима.

Довод жалобы осужденного Васильев А.Н. о назначении ему чрезмерно сурового наказания в этой связи судебная коллегия находит необоснованным, так как наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности подсудимого, с учетом всех тех доводов, на которые ссылается в своей кассационной жалобе Васильев А.Н..

Что касается довода представления о необоснованной ссылке суда на ФЗ N26 от 7 марта 2011 года, то, соглашаясь с его обоснованностью, судебная коллегия полагает, что указанная в приговоре ссылка на ФЗ N26 никоим образом не повлияла на законность и обоснованность приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузнецкого районного суда от 14 ноября 2011 года в отношении Васильев А.Н., Х., Б. изменить.

Исключить из приговора суда (лист 8 приговора) повторное описание события преступления от 29 июня 2011 года, предусмотренного ст. 161 ч.2 п.п. "а, в, г" УК РФ, совершенное Васильев А.Н.

Считать осужденным Васильев А.Н. по преступлению, предусмотренному ст. 162 ч.3 УК РФ к 5 годам лишения свободы с применением правил ст. 64 УК РФ

Исключить из приговора суда в отношении Х. квалифицирующий признак " группой лиц по предварительному сговору".

Снизить размер совокупного наказания, назначенного Х. по правилам ст. 70 УК РФ с 7 лет 4 месяцев до 7 лет 1 месяца лишения свободы.

Изменить для отбывания наказания Барбов Р.Л. вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор суда в отношении Васильев А.Н., Б., Х. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Васильев А.Н. - без удовлетворения.

Кассационное представление прокурора Кузнецкого района города Новокузнецка удовлетворить частично.

Председательствующий: В.Ц. Лось

Судьи: А.Н. Шабанова

Э.В. Ценёва