Постановление Президиума Красноярского краевого суда от 28 февраля 2012 г. по делу N 44У-188/2012

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

Председательствующего Фуги Н.В.,

и членов президиума Аврутина И.В., Астапова А.М., Войты И.В., Меркушевой Т.Ф.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Коледова О.Г. и адвоката Черкашина Н.Ю. в интересах осужденного Коледова О.Г. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Красноярска от 15 февраля 2011г. и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 14 июня 2011 года,

Приговором Центрального районного суда г. Красноярска от 15 февраля 2011 г.

Коледов О.Г., родившийся "дата" в "адрес" края, гражданин РФ, с высшим образованием, работающий руководителем в ООО "данные изъяты" в браке не состоящий, имеющий малолетних детей, проживающий в "адрес", зарегистрированный в "адрес" по адресу "адрес", не судимый

осужден к лишению свободы по:

- п. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ на срок 4 года;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ на срок 6 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено к отбытию 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Производство по гражданским искам ФИО10, ФИО11 прекращено.

Остальные гражданские иски, заявленные потерпевшими и гражданскими истцами, судом первой инстанции оставлены без рассмотрения. Признано за потерпевшими и гражданскими истцами право на удовлетворение их требований в порядке гражданского судопроизводства.

Этим же приговором осужден ФИО12 приговор в отношении которого, в порядке надзора не обжалован и надзорное производство не возбуждено.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 14 июня 2011 г. приговор в отношении Коледова О.Г. изменен ( пред..- докл. Коврижных Е.В., судьи Бахматова Н.В., Блинов А.Ю.) его действия переквалифицированы на ч.4 ст.159 УК РФ в ред. ФЗ от 07.03. 2011г., по которой назначено 6 лет лишения свободы, на п. "а", "б" ч.2 ст. 172 УК РФ в ред. Федерального закона от 07 марта 2011г. N 26-ФЗ, по которой назначено 4 года. лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишение свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи краевого суда от 02 сентября 2011 года в удовлетворении жалобы осужденного и адвоката было отказано

.Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 07 декабря 2011 года возбуждено надзорное производство и жалоба осужденного направлена на рассмотрение президиума Красноярского краевого суда.

Заслушав доклад судьи краевого суда Киевской Е.Г., доложившей содержание приговора, доводы жалобы, мотивы возбуждения надзорного производства, выслушав осужденного Коледова О.Г., участвующего посредством видеоконференц-связи, адвоката Черкашина Н.Ю., поддерживавших доводы жалоб, мнение заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., полагавшего судебные решения в части наказания изменить, а в остальной - оставить без изменения, а жалобы осужденного и адвоката без удовлетворения, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

Коледов О.Г. осужден:

- за незаконную банковскую деятельность, то есть осуществление банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, совершенное организованной группой;

- за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступления совершены в период с 29 сентября 2000 года по 11 февраля 2005 года в г. Красноярске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Коледов О.Г. просит приговор отменить, ссылаясь на то, что изложенные в приговоре выводы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении норм материального права. По мнению осужденного, доказательств вины в совершении преступлений не добыто, а анализ положений действующего налогового и гражданского законодательства, регулирующих предпринимательскую деятельность, свидетельствует о том, что сделки, как не отвечающие условиям возвратности и платности, не могут быть признаны банковской деятельностью, доказательств размещения им привлеченных денежных средств во вклады не добыто, действия в отношении размещенных им, по версии суда денежных средств в размере 29 192 018, 79 рублей были необоснованно квалифицированы судом одновременно как незаконная банковская деятельность и мошенничество; не было установлено цели создания ООО "данные изъяты" Не доказан умысел на хищение чужого имущества. Признаки совершения преступления организованной группой лиц не нашли своего подтверждения в судебном заседании. Считает, что квалификация его действий по ст. 172 УК РФ является излишне вмененной и подлежит исключению из приговора, указывает, что его действия необходимо было квалифицировать по ч.1 ст. 171 УК РФ и освободить от наказания в связи с истечением сроков давности. Кроме того, выражает свое несогласие с кассационным определением, необоснованно оставившим без изменения назначенное ему по приговору наказание.

В надзорной жалобе адвокат Черкашин Н.Ю. просит приговор суда и кассационное определение отменить уголовное дело в отношении Коледова О.Г., прекратить, т.к. совершение финансовых отношений были регламентированы документами строгой отчетности. Полагает, что умысел Коледова на неисполнение обязательств ООО "данные изъяты" по заключенным соглашениям не установлен. Все обязательства в период исполнения Коледовым О.Г. обязанностей директора до 2003 года были исполнены. Суд не разграничил индивидуальные действия Коледова О.Г. как предпринимателя, и хозяйственную деятельность "данные изъяты" как юридического лица. Судом не установлено обстоятельств, подтверждающих умысел Коледова О.Г. на хищение чужих денежных средств. Судом установлено, что финансовое состояние ООО "данные изъяты" ухудшилось с августа 2004г., в то время как с января 2004 г. Коледов уволился с поста советника директора, утратив все полномочия. Полагает, что с учетом приведенных доводов его действия необоснованно квалифицированы по ст. 159 УК РФ. ООО "данные изъяты" как юридическое лицо не занималось банковской деятельностью, не являлось банковской организацией, не проводило банковских операций. Деятельность фирмы регулировалась нормами гражданского кодекса. Отношения, регулируемые гражданским законодательством по данному делу не относятся к вменяемому Коледову О.Г. преступлению, предусмотренному ст. 172 УК РФ, поскольку деятельность общества по привлечению займов разрешена федеральным законодательством. Финансовый обвал в обществе наступил после августа 2004г., то есть когда Коледов О.Г. не имел к данному предприятию никакого отношения.

Проверив материалы дела с учетом доводов надзорных жалоб, президиум находит приговор подлежащим изменению на основании п.4 ч.1 ст. 379, ч.1 ст. 409 УПК РФ.

Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности Коледова О.Г. в совершении преступлений, за которые он осужден.

На основании вышеуказанных доказательств, судом было с достоверностью установлено, что Коледов О.Г., в середине 1998 года совместно с ФИО12 организовали и зарегистрировали общество с ограниченной ответственностью "данные изъяты" выступая в качестве директора, заместителя директора и председателя Совета директоров.

В середине 2000 года, лишившись банковской поддержки и возможности получения кредитов, в период с сентября 2000 года по февраль 2005 года Коледов О.Г. и ФИО12, осуществляя руководство ООО "данные изъяты" путем систематического заключения договоров займа с физическими лицами привлекли денежные средства граждан на общую сумму 98 290 092,05 рублей.

Заемные денежные средства ФИО12 и Коледовым О.Г. от имени ООО "данные изъяты" были размещены на основании договоров займа с ООО "данные изъяты" учредителями которого являлись ФИО12, Коледов О.Г. и лицо дело, в отношении которого прекращено, ООО "данные изъяты" ООО " "данные изъяты" учредителем которых являлся Коледов О.Г., ООО "данные изъяты" договоров аренды автомобилей без экипажа с частными лицами, договоров аренды нежилых помещений, а также путем выдачи населению кредитов под залог имущества.

Денежные средства в размере 29 192 018,79 рублей были похищены Коледовым О.Г.и ФИО12 путем обмана организованной группой, в особо крупном размере.

Доводы осужденного и защиты о том, что в действиях Коледова О.Г. отсутствует состав незаконной банковской деятельности с нарушением лицензионных требований, являлись предметом исследования суда 1 -ой и кассационной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Выводы суда, о том что, действия, совершенные Коледовым и ФИО12, являются банковскими операциями, предусмотренными пунктами 1 и 2 части первой статьи 5 Федерального закона РФ "О банках и банковской деятельности", а именно, привлечением денежных средств физических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок), а также размещением указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет, являются правильными: Граждане, внося деньги по договору займа, расценивали себя, как вкладчики, что подтверждено показаниями потерпевших ФИО25, и других, согласно которым с учетом предложенного Коледовым О.Г.хорошего процента для вкладчиков они вносили деньги как в Сбербанк, для преумножения своих денежных средств

Проведение активной, продуманной рекламы о внесении денежных средств с предложением выгодных процентных ставок, значительно превышающих доходность, предлагаемую банками. также свидетельствует об осуществлении банковской, а не иной, деятельности. Правовой анализ условий договоров займа, заключенных между гражданами и ООО "данные изъяты" в лице Коледова О.Г., ФИО12, и лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, показывает, что они полностью соответствуют положениям Главы "Сберегательное дело" ФЗ РФ "О банках и банковской деятельности" и включали размещение средств на условиях возвратности, платности, срочности. Доход выплачивался в денежной форме в виде процентов.

Осуществление указанных банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России.

В соответствии с ответом ЦБ РФ лицензия на осуществление банковской деятельности ООО " "данные изъяты" не выдавалась, следовательно, вышеприведенные банковские операции Коледов О.Г. совершил незаконно.

По смыслу уголовного закона под доходом от незаконной банковской деятельности следует понимать всю выручку, которая была получена за период осуществления такой деятельности, без вычета произведенных расходов, связанных с реализацией незаконной банковской деятельности.

Материалами дела установлено, что и Коледов О.Г. и ФИО12, осуществляя незаконную банковскую деятельность, с сентября 2000 года по февраль 2005 года, извлекли доход в размере 98 290 092,05 рублей Общая сумма дохода от незаконной банковской деятельности складывается из суммы привлеченной, как по первичному договору займа, так и в счет пополнения займа, а также сумм, указанных при заключении повторных договора займа, состоящих из первоначальных сумм и сумм процентов по договору.

Эта сумма установлена судом на основании заключения судебно-бухгалтерских экспертиз и договоров займа, исследованных в судебном заседании.

Общая сумма привлеченных денежных средств, указанная выше, превышает шесть миллионов, вследствие чего в силу примечания к ст. 169 УК РФ доход от незаконной банковской деятельности является особо крупным.

Доводы Коледова О.Г, что он не причастен к деятельности ООО "данные изъяты"" и, следовательно, к совершению инкриминируемых преступлений в период после 30 сентября 2003 года опровергаются исследованными в суде и подробно изложенными в приговоре доказательствами.

Не согласиться с ними у президиума оснований не имеется.

Так, из исследованных в суде документов ООО "данные изъяты" налоговых документов следует, что до конца декабря 2004 года Коледов состоял в штате ООО "данные изъяты"", работал директором, председателем совета директоров, а также советником директора, являлся учредителем общества, следовательно, влиял на принятие решений по привлечению от населения денежных средств, по их распоряжению

Как следует из заключения финансово-аналитической экспертизы, ООО "данные изъяты" не имело оборотных средств для ведения бизнеса, являлось не платежеспособным и не могло одновременно погасить имеющеюся задолженность не только с процентами, но и первичные взносы.

Так, из 305 физических лиц, которые на основании соответствующего пункта заключенного договора, пожелали вернуть себе вложенные в ООО "данные изъяты" денежные средства, не получили их на общую сумму 29 192 018,79 рублей, даже после его ликвидации и продажи всех имеющихся активов.

Материалами дела установлено, что в момент заключения договора займа между конкретными гражданами и ООО "данные изъяты" у юридического лица отсутствовала реальная возможность исполнить принятые на себя обязательства, то есть возвратить денежные средства займодавцу с процентами. Таким образом, Коледов О.Г. с соучастниками, заключая от имени юридического лица договоры займа, получая денежные средства, не намеревались исполнять принятые на себя обязательства, связанные с условиями передачи им денежных средств, то есть совершали противоправное, безвозмездное изъятие чужого имущества.

Доводы жалоб о получении прибыли путем инвестирования в другие отрасли являлись предметом проверки и были признаны несостоятельными.

Как установлено экспертами, общество, руководимое Коледовым О.Г. и ФИО12, выделяло кредиты другим предприятиям, также организованным и руководимым этими же лицами.

Коледов О.Г. не указал на осуществление ООО "данные изъяты" коммерческих проектов, по которым они вкладывали денежные средства граждан, но которые не были реализованы (не получена прибыль) по причинам от них независящим.

В бухгалтерских балансах и других бухгалтерских документах данные сведения отсутствуют.

Свидетель ФИО18, работавшая в ООО "данные изъяты" главным бухгалтером, показала, что процентная ставка, под которую их предприятие получало от населения денежные средства, была экономически невыгодная, это были неисполнимые обязательства, которые фактически привели фирму к краху. Об этом она неоднократно ставила в известность Коледова О.Г. и ФИО12, но их устраивала денежная масса, находящаяся в обороте их фирмы.

Из показаний потерпевшей ФИО19 следует, что непосредственно Коледов О.Г. и ФИО12 предлагали ей привлекать новых займодавцев

Доводы осужденного и защитника, о том, что часть договоров была исполнена не свидетельствует об отсутствии в действиях Коледова О.Г. состава мошенничества. Схема, используемая ООО "данные изъяты"", по сути представляла финансовую пирамиду, когда выплата части вкладчикам основных сумм и процентов по договору производилась исключительно за счет поступления денежных средств от новых займодавцев, которые инвестировали денежные средства, завлеченные пустым обещанием больших доходов для выплат инвесторам, настаивающим на прекращении своих инвестиций.

Вопреки утверждениям осужденного и защитника, материалы дела свидетельствуют о том, что Коледов О.Г. с соучастником, привлекая от имени юридического лица денежные средства, действовали с корыстной целью, то есть желали обратить денежные средства граждан в пользу организованного и управляемого ими юридического лица ООО " "данные изъяты"", от лица которого у них была фактическая возможность владеть, пользоваться и распоряжаться данными денежными средствами как собственными.

В этой связи доводы стороны защиты, что привлеченными денежными средствами владело, пользовалось и распоряжалось юридическое лицо, что следствием и судом не приведено сведений о присвоении денежных средств непосредственно Коледовым О.Г., как физическим лицом, президиум находит несостоятельными.

Размер ущерба, причиненный хищением денежных средств конкретных потерпевших, так и его общая сумма - 29 192 018,79 рублей, складывается из денежных средств, реально внесенных гражданами в ООО " "данные изъяты"", за вычетом сумм добровольно возвращенных потерпевшим обществом. В размер причиненного ущерба не включены суммы процентов, причитающихся по договору, а также пеня.

Доводы адвоката о наличии в действиях осужденного лишь гражданско-правовых отношений президиум находит неубедительными, поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции, Коледов О.Г. совершил преступления, завуалировав это под совершение сделок.

Довод об отсутствии квалифицирующего признака совершения преступления, совершенного в составе организованной группы, также является несостоятельным.

Согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

В приговоре достаточно подробно изложены действия членов организованной группы, которая в течение длительного периода времени занималась незаконной банковской деятельностью и мошенничеством. Признак устойчивости организованной группы обусловлен продолжительным периодом ее существования и совершения преступных действий. Роли между соучастниками были распределены, действия их носили согласованный характер, направленный на получение денег от как можно большего числа граждан.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными судом, юридическая квалификация действий осужденного Коледова О.Г.по п.п. "а,б" ч.2 ст. 172 УК РФ, так и по ч.4 ст. 159 УК РФ является правильной. Оснований для переквалификации действий на ст. 171 УК РФ не имеется, т.к. по существу имело место осуществление банковских операций без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно и было сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере.

В соответствии с ч.2 ст. 17 УК РФ имеет место совокупность преступлений, в связи с чем оснований для исключения из обвинения п. "а,б" ч.2 ст. 172 УК РФ не имеется.

Принимая во внимание, что Федеральным законом N 26-ФЗ от 07.03.2011 года в ч.4 ст. 159 УК РФ и в ч.2 ст. 172 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденного Коледова О.Г. судебная коллегия пришла к обоснованному выводу о переквалификации действий Коледова О.Г. на ч.4 ст. 159 УК РФ и на п.п. "а", "б" ч.2 ст. 172 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ).

Однако, переквалифицировав действия Коледова О.Г. на новую редакцию закона, улучшающую положение осужденного, кассационная инстанция наказание оставила прежним, при этом убедительных мотивов принятого решения не привела, что противоречит ст. 10 УК РФ и Постановлению Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года N 4-П.

На основании вышеизложенного, президиум считает необходимым судебные решения в отношении Коледова О.Г., изменить, снизить размер назначенного осужденному наказания.

Вопреки доводам осужденного, нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, по материалам дела не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Коледова О.Г. удовлетворить частично, жалобу адвоката Черкашина Н.Ю. оставить без удовлетворения.

Приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 15 февраля 2011 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 14 июня 2011 года. в отношении Коледова О.Г. изменить:

снизить Коледову О. Г. наказание

- по ч.4 ст. 159 УК РФ до 5 (пяти) лет 11 месяцев лишения свободы;

- по пп. "а,б" ч.2 ст. 172 УК РФ до 3 (трех) лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 6 (шесть) лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ Н.В.Фуга.