Кассационное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 17 января 2012 г. по делу N 22-192-2012

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе: председательствующего - судьи Едаковой Е.С., судей Мельникова А.Н. и Кожинова В.В., при секретаре Сорокиной Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Борисова А.В. на приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 28 ноября 2011 года, которым,-

Борисов А.В., " ... " года рождения, уроженец с " ... ", ранее судимый:

- 17.04.2002 года судом " ... " по ч. 1 ст. 226, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 222 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы (с учетом приговора " ... " от 28 ноября 2011 года) с испытательным сроком 3 года;

06.06.2005 года судом " ... " по ч. 1 ст. 111 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожденный 08.09.2008 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 5 дней,

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение от отбывания наказания по приговору от 06.06.2005 года в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев 5 дней отменено.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору 06.06.2005 года и окончательно назначено Борисову А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кожинова В.В., объяснение осужденного Борисова А.В. и выступление адвоката Баевой О.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Долининой Н.С. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Судом Борисов А.В. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства- " ... ", массой " ... " грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 03.07.2009 года в г. " ... ", при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Борисов А.В. виновным себя признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Борисов А.В. выражает несогласие с приговором, считая назначенное ему наказание чрезмерно строгим. Обращает внимание на то, что суд не учел при назначении наказания наличие у него малолетнего ребенка и тяжелого заболевания- " ... ", которое он приобрел в ходе прохождения службы в республике " ... ". Просит смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Ращупкин Ю.Н., просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения, а приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Осужденный Борисов А.В. согласен с предъявленным ему органами предварительного следствия обвинением в совершении инкриминируемого ему преступления и в соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ, по его ходатайству, после консультации с защитником и с согласия сторон, приговор постановлен судом без проведения судебного разбирательства.

Наказание осужденному Борисову А.В. назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств смягчающих и отягчающих ему наказание, совокупности данных о его личности, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания судом в полной мере учтены: признание вины, раскаяние в содеянном, положительная характеристика по месту жительства и прохождение военной службы по контракту, наличие правительственной награды МО РФ медали "За воинскую доблесть" 2 степени за выполнение специальных задач по проведению контртеррористической операции на территории " ... " республики.

Доводы осужденного о наличии у него тяжелого заболевания не подтверждены материалами уголовного дела. Поэтому ни у суда, ни у судебной коллегии не имеется оснований как для установления факта заболевания самого по себе, так и для признания его в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Вместе с тем, при назначении наказания суд не в полной мере исследовал данные о личности осужденного Борисова А.В.

Так, из приговора суда от " ... " (л.д.79-81), вступившего в законную силу усматривается наличие у осужденного малолетнего ребенка. Данный факт подтверждается и свидетельством о рождении, представленным суду кассационной инстанции.

Поскольку наличие малолетнего ребенка у виновного, в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, у судебной коллегии имеются основания для признания такого обстоятельства, смягчающего наказание Борисову А.В.

Кроме того, судом не было принято во внимание, что ФЗ РФ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ внесены изменения в ч. 1 ст. 111 УК РФ, которыми исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы.

Учитывая указанные обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу о переквалификации действий Борисова А.В. (по приговору " ... " от 06.06.2005 года) с ч. 1 ст. 111 УК РФ на ч. 1 ст. 111 УК РФ (в редакции ФЗ N 26 от 07.03.2011 года) и снижении наказания по данной статье.

Наказание, назначенное осужденному Борисову А.В., по совокупности приговоров, в соответствии со ст. 70 УК РФ подлежит снижению.

Кроме того, суд необоснованно переквалифицировал действия осужденного Борисова А.В. по приговору " ... " от 17.04.2002 года с ч. 2 ст. 222 УК РФ (в редакции от 04.03.2002 года) на ч.1 ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ N 26 от 07.03.2011 года), поскольку изменения, указанным Федеральным законом в ст. 222 УК РФ не вносились. При этом судебная коллегия отмечает, что квалифицирующий признак "неоднократно" из ч.2 ст. 222 УК РФ был исключен Федеральным законом от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ, в связи с чем у судебной коллегии имеются основания для внесения в приговор соответствующих изменений.

С учетом изложенного кассационная жалоба осужденного подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Борисова А.В. удовлетворить.

Приговор " ... " от 28 ноября 2011 года в отношении Борисова А.В. изменить.

В соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Борисову А.В., наличие малолетнего ребенка у виновного.

По ч.1 ст.228 УК РФ назначить Борисову А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 месяцев.

По приговору " ... " от 17 апреля 2002 года назначить Борисову А.В. по ч.1 ст.222 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ) наказание в виде лишения свободы сроком на 11 месяцев.

Привести приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 06.06.2005 года в соответствие с Федеральным законом N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года.

Назначить Борисову А.В. наказание по ч. 1 ст. 111 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев. По этому приговору на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УКРФ окончательно назначить Борисову А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 10 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору "данные изъяты" от 06.06.2005 года и окончательно Борисову А.В. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи