Кассационное определение СК по уголовным делам Приволжского окружного военного суда от 10 февраля 2012 г.

Кассационное определение СК по уголовным делам Приволжского окружного военного суда Самарской области от 10 февраля 2012 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Приволжского окружного военного суда в составе:

председательствующего Ляпина Н.А.,

судей Леднева А.А.,

Пака И.Э.,

при секретаре Кадилиной М.О.,

с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа майора юстиции Левина Е.В., рассмотрела в судебном заседании от 10 февраля 2012 года кассационную жалобу защитника-адвоката Юркина О.В. на приговор Пермского гарнизонного военного суда от 20 декабря 2011 года, которым бывший военнослужащий отдела военного комиссариата Пермского края по Чернушкинскому и Куединскому районам майор запаса

Гаджиев Муталиб Алишах Оглы, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, с высшим профессиональным образованием, холостой, не судимый, имеющий на иждивении ребёнка 2000 года рождения, проходивший военную службу по контракту с августа 1989 года по декабрь 2011 года, в том числе в офицерском воинском звании с июня 1993 года, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: "адрес",

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ (в редакции Федерального закона N 162-ФЗ от 8.12.2003 г.), к штрафу в размере 250000 рублей.

С осужденного Гаджиева взысканы в федеральный бюджет процессуальные издержки, связанные с оплатой за производство судебной экспертизы в экспертном учреждении в размере 45000 рублей.

Заслушав доклад судьи Пака И.Э., мнение военного прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа майора юстиции Левина Е.В., полагавшего необходимым исключить из приговора указание о взыскании с осужденного процессуальных издержек в размере 45000 рублей, в остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - без удовлетворения, судебная коллегия по уголовным делам окружного военного суда

УСТАНОВИЛА:

Гаджиев признан виновным в покушении на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий при следующих, изложенных в приговоре, обстоятельствах.

Гаджиев проходил военную службу в отделе военного комиссариата Пермского края по Чернушинскому и Куединскому районам и по служебной деятельности общался с Паньковым, которого знал как врача-психиатра, участвующего в работе призывной медицинской комиссии.

10 апреля 2011 года Гаджиев, находясь в квартире Панькова по адресу: "адрес", предложил ему как врачу - специалисту (психиатру) призывной медицинской комиссии указанного отдела военного комиссариата поставить гражданину Ганиеву не соответствующий действительности диагноз, который позволит гражданину Ганиеву уклониться от призыва на военную службу, и предложил за это Панькову деньги в сумме 50000 рублей. Об этих действиях Гаджиева Паньков сообщил в правоохранительные органы, которые стали контролировать действия Панькова и Гаджиева.

ДД.ММ.ГГГГ в 18 часу Гаджиев пришёл к Панькову по месту его жительства. Когда Паньков вышел в подъезд, то на площадке первого подъезда "адрес" края Гаджиев, действуя в интересах Ганиева, передал Панькову деньги в сумме 50000 рублей за совершение заведомо незаконных действий - постановку Ганиеву ложного диагноза, влекущего освобождение Ганиева от призыва на военную службу.

Однако преступление Гаджиевым не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку Паньков действовал под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В кассационной жалобе и дополнении к ней защитник-адвокат Юркин О.В., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным как в части назначенного наказания, так и в части взыскания с Гаджиева процессуальных издержек и просит его изменить в части назначения наказания и отменить в части взыскания процессуальных издержек.

В обоснование жалобы он указывает на то, что наказание Гаджиеву в виде штрафа в размере 250000 рублей определено судом необоснованно, без учёта обстоятельств дела и материального положения осужденного.

По мнению защитника, суд необоснованно взыскал с осужденного процессуальные издержки, связанные с оплатой за производство судебной экспертизы в экспертном учреждении в размере 45000 рублей в федеральный бюджет.

Адвокат Юркин указывает на то, что согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" в тех случаях, когда в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем определенную территорию, невозможно производство судебной экспертизы в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности или надлежащей материально-технической базы либо специальных условий для выполнения исследований, а также при наличии обстоятельств, указанных в статье 70 УПК РФ, т.е. когда все компетентные государственные судебно-экспертные учреждения на данной территории не могут выступить в этом качестве, ее производство может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории. Негосударственному судебно-экспертному учреждению производство данной экспертизы поручается только в тех случаях, когда в государственном судебно-экспертном учреждении проведение экспертизы невозможно в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности, надлежащей материально-технической базы либо специальных условий. Однако, несмотря на это, судебно-фоноскопическая экспертиза была назначена и проведена в негосударственном судебно-экспертном учреждении другого субъекта в городе Екатеринбурге.

Также защитник указывает на то, что в материалах дела не содержится данных, которые могли бы свидетельствовать о невозможности производства данной экспертизы в экспертных учреждениях Пермского края, в связи с чем, по мнению автора жалобы, орган предварительного следствия не имел права поручать производство данной экспертизы негосударственному судебно-экспертному учреждению в другом субъекте Российской Федерации.

Кроме того, защитник отмечает, что в материалах дела отсутствуют документы, которые подтверждают расходы, понесённые экспертным учреждением на проведение экспертных исследований.

По мнению адвоката Юркина, постановление следователя о выплате процессуальных издержек и препроводительное письмо военному комиссару Пермского края не могут подтвердить понесённых затрат на производство данной экспертизы. Вместе с тем защитник указывает, что в соответствии со ст. 131, 132 УПК РФ вознаграждение, выплаченное эксперту за производство экспертизы в экспертном учреждении, относится к процессуальным издержкам, которые взыскиваются с осуждённого или возмещаются за счёт средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы. При этом адвокат Юркин поясняет, что до Гаджиева в судебном заседании не были доведены положения ст. 131, 132 УПК РФ, а также в суде не оглашались и не исследовались документы, свидетельствующие о том, что по делу имеются какие-либо процессуальные издержки. Кроме того, как указывает адвокат, Гаджиеву не было предоставлено в судебном заседании право выразить своё мнение по возмещению расходов, связанных с производством судебно-фоноскопической экспертизы.

В жалобе защитник ссылается на определение Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 года N 1074-О-П, из которого следует, что издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осуждённого только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства: осуждённый, если он изъявляет желание участвовать в судебном заседании, не может быть лишён возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями участников судебного заседания и дополнительными материалами, давать объяснения. Поскольку, по мнению адвоката, суд не выполнил вышеизложенные требования, вопрос о наличии оснований для освобождения лица от возмещения процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства и осуждённому должна быть представлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Далее адвокат Юркин обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что в ходе судебного следствия было установлено, что экспертные исследования были проведены на основании образцов голоса Гаджиева, которые были получены оперативными сотрудниками ФСБ по незаконному поручению следователя в нарушение ст. 202 УПК РФ. Согласно постановлению суда первой инстанции от 20 декабря 2011 года, в связи с допущенными нарушениями при производстве судебно-фоноскопической экспертизы данное доказательство признано недопустимым и исключено судом из числа доказательств по делу. В связи с этим защитник считает, что процессуальные издержки должны быть возложены на федеральный бюджет и в порядке регресса взысканы не с осуждённого, а со следователя.

В заключение адвокат Юркин указывает на то, что судебно-фоноскопическую экспертизу проводило негосударственное экспертное учреждение "Независимая экспертиза", из Устава которого следует, что предметом деятельности данного экспертного учреждения является производство судебных экспертиз и экспертных исследований по заданиям судов, органы прокуратуры и т.д. Исходя из того, что в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что экспертиза проводилась на договорной основе, адвокат предполагает, что экспертиза проводилась по постановлению следователя в рамках служебного задания, в связи с чем понесённые расходы не могут быть отнесены к процессуальным издержкам.

Рассмотрев материалы дела, выслушав мнение прокурора, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по уголовным делам находит, что Гаджиев обоснованно осуждён за совершение инкриминируемого ему преступления.

Вывод суда первой инстанции о виновности Гаджиева в инкриминируемом ему преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, которые достаточно полно и объективно изложены в приговоре и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Предусмотренные в ст. 73 УПК РФ подлежащие доказыванию обстоятельства совершения преступления, в том числе место, время и способ, приговором установлены.

Приговор соответствует требованиям ст. ст. 307-309 УПК РФ.

Виновность Гаджиева в содеянном подтверждена следующим.

Гаджиев признал себя виновным в содеянном и с предъявленным обвинением согласился.

Кроме собственного признания Гаджиева, его виновность подтверждается доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании.

Так, свидетель Паньков показал, что привлекался в составе призывной медицинской комиссии отдела военного комиссариата Пермского края по Чернушинскому и Куединскому районам в качестве врача - психиатра. Зная это, Гаджиев 10 апреля 2011 года у него дома предложил ему как врачу - специалисту призывной медицинской комиссии при обследовании поставить Ганиеву не соответствующий действительности диагноз, который позволит Ганиеву уклониться от призыва на военную службу. За это предложил ему деньги в сумме 50 000 руб. Об этих действиях Гаджиева он сообщил в правоохранительные органы, которые контролировали его действия и действия Гаджиева. 12 апреля 2011 года он сообщил Гаджиеву, что за вознаграждение согласен выполнить его просьбу. 13 апреля 2011 года около 18 часов на площадке у двери его квартиры в подъезде N 1 дома N 107 по улице Ленина г. Чернушки Гаджиев передал ему чек на оплату услуг связи, на обороте которого были записаны данные призывника Ганиева, а также деньги в сумме 50 000 рублей, завернутые в лист бумаги. Гаджиев попросил его за эти денежные средства поставить Ганиеву диагноз, который позволит Ганиеву уклониться от призыва на военную службу.

После получения от Гаджиева денег он прибыл в правоохранительные органы, где выдал переданные ему Гаджиевым денежные средства и чек, на котором были написаны данные Ганиева.

Свои показания свидетель Паньков подтвердил на очной ставке с подсудимым Гаджиевым.

Показания свидетеля Панькова подтверждаются материалами проведения оперативно-розыскных мероприятий, составленными ДД.ММ.ГГГГ: протоколом личного досмотра физического лица, протоколом наблюдения, протоколом добровольной выдачи, согласно которым до встречи с Гаджиевым у Панькова денежные средства отсутствовали. ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов в подъез "адрес" вошел Гаджиев и через несколько минут вышел. После встречи с Гаджиевым из подъезда вышел Паньков, который прибыл в правоохранительные органы и добровольно выдал денежные средства в размере 50 000 рублей, банкнотами достоинством в 1000 рублей каждая, которые он получил от Гаджиева. Эти банкноты Банка России номиналом одна тысяча рублей, в количестве 50 штук и чек, на котором были записаны данные Ганиева, были изъяты.

Свидетель Ю., участвовавший при производстве указанных мероприятий в качестве понятого, подтвердил эти обстоятельства в судебном заседании.

Показания свидетеля Панькова подтверждаются показаниями свидетелей Ю., М., С. и изложенными выше материалами, представленными по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее по тексту - ОРМ).

Свидетель М., проводивший комплекс оперативно-розыскных мероприятий, показал, что ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов в "адрес" Гаджиев дал Панькову взятку в сумме 50 000 рублей за совершение незаконных действий, направленных на освобождение Ганиева от призыва на военную службу. При этом Паньков действовал под контролем правоохранительных органов.

Указанные материалы проведения ОРМ, а именно протокол личного досмотра физического лица, протокол наблюдения, протокол добровольной сдачи, а также приобщенные к ним записи на диске "689 д", были получены в ходе ОРМ с соблюдением требований закона и подтверждаются показаниями М. и Ю..

Как видно из протокола осмотра от 19 сентября 2011 года, был осмотрен диск "689 д", поступивший с материалами, составленными по результатам ОРМ, и приобщенный к делу в качестве вещественного доказательства. При воспроизведении звуковых и видео файлов, находящихся на указанном диске, участвовавший в данном следственном действии свидетель Гайнетдинов Д.М. опознал Гаджиева, в том числе и по голосу.

Из исследованного судом первой инстанции в качестве вещественного доказательства личного дела призывника Ганиева установлено, что он по состоянию здоровья годен к военной службе.

Согласно заключению эксперта N 2119 от 31 августа 2011 года, рукописные записи на чеке "Ганиев Радик Рафитович ДД.ММ.ГГГГ. "адрес"", который Гаджиев вместе с деньгами передал Панькову, выполнены Ганиевым.

Из показаний свидетеля Ганиева следует, что он был признан годным к военной службе. После заключения брака и рождения ребенка он в армии служить не желал. По этому поводу он обращался к С., но последний отказался что-либо для него делать. В марте 2011 года, для того чтобы не получать повестку и уклониться от очередного призыва, при встрече с Гаджиевым он записал свои данные на обороте чека на оплату услуг связи и передал Гаджиеву. В апреле 2011 года знакомый Гаджиева - Хашиев по телефону сообщил, что ему необходимо прибыть в военкомат и пройти комиссию, что он и сделал.

Свидетель С. показал, что Ганиев обращался к нему с просьбами за вознаграждение освободить его от службы в армии, т.к. не желал служить. Он Ганиеву в этом отказал. После возбуждения в отношении Гаджиева уголовного дела в июне 2011 года Гаджиев ему сообщил, что у следствия нет доказательств, подтверждающих его вину, а также спрашивал у него, кто может предоставлять информацию в правоохранительные органы. По его мнению, Гаджиев мог действовать в интересах Ганиева по просьбе его знакомого Хашиева, который ведёт с Ганиевым совместные коммерческие дела.

Из постановления главы Чернушинского муниципального района N 141 от 11 февраля 2011 года видно, что в список врачей - специалистов призывной медицинской комиссии включен Паньков как психиатр, который принимает участие в работе указанной комиссии и обследует призывников на предмет годности к военной службе, что подтверждается должностной инструкцией врача-психиатра.

В связи с этим действия Гаджиева судом первой инстанции правильно расценены и квалифицированы как покушение на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий, то есть по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ (в редакции Федерального закона N 162-ФЗ от 08.12.2003г.), поскольку действующая редакция ч. 2 ст. 291 УК РФ предусматривает за указанное деяние более строгую ответственность.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованием закона с учетом всех обстоятельств дела и данных о его личности.

Согласно статье 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу требований статей 73 и 307, 308 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в приговоре следует указывать, какие обстоятельства являются смягчающими и отягчающими наказание, сведения, характеризующие личность подсудимого, мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания.

Согласно указаниям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 года N 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания", при индивидуализации уголовного наказания суды в соответствии с частью 3 статьи 60 УК РФ должны учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

Характер общественной опасности преступления определяется в соответствии с законом с учетом объекта посягательства, формы вины и категории преступления (статья 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления - в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от размера вреда и тяжести наступивших последствий, степени осуществления преступного намерения, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, наличия в содеянном обстоятельств, влекущих более строгое наказание в соответствии с санкциями статей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статей 6 и 60 УК РФ при назначении наказания необходимо также учитывать сведения о личности виновного, к которым относятся как данные, имеющие юридическое значение в зависимости от состава совершенного преступления или установленных законом особенностей уголовной ответственности и наказания отдельных категорий лиц, так и иные характеризующие личность подсудимого сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора.

Судом приняты во внимание положительные характеристики Гаджиева в период прохождения военной службы, привлечение его к уголовной ответственности впервые, наличие на его иждивении неработающей супруги, а также влияние наказания на условия жизни его семьи, при этом обстоятельством, смягчающим его наказание, признана явка с повинной и наличие на иждивении у Гаджиева малолетнего ребенка.

При назначении вида наказания и его размера, суд также обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного Гаджиевым преступления, обстоятельства дела, смягчающие обстоятельства, данные о личности подсудимого, который проходил военную службу и в настоящее время является военным пенсионером.

При таких обстоятельствах все эти требования закона, а также указания Пленума Верховного Суда Российской Федерации выполнены, а необходимые данные о личности осужденного при назначении ему наказания судом учтены. Приговор как в целом, так и в этой части мотивирован полно и правильно.

Считать назначенное осужденному наказание явно несправедливым как вследствие суровости, так и мягкости, оснований не имеется.

Находя вину Гаджиева в покушении на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий доказанной, судебная коллегия вместе с тем полагает приговор подлежащим изменению в части взыскания с осужденного процессуальных издержек, связанных с производством судебной экспертизы в экспертном учреждении.

Из дела видно, что с осужденного взысканы в доход федерального бюджета как процессуальные издержки денежные средства за производство судебной фоноскопической экспертизы в сумме 45000 рублей. Согласно имеющемуся в деле постановлению следователя, в сумму стоимости экспертизы вошли затраты, связанные с ее производством, которые подлежат выплате частному негосударственному экспертному учреждению "Независимая экспертиза". При этом в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо документы, в том числе и финансовые, которые определяют сумму стоимости экспертизы и вошедшие в неё затраты.

Кроме того, согласно постановлению суда первой инстанции от 20 декабря 2011 года заключение эксперта N9/33э-11 от 9 сентября 2011 года признано недопустимым доказательством и исключено из числа доказательств по уголовному делу.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 131 УПК РФ к процессуальным издержкам относится вознаграждение, выплачиваемое эксперту за исполнение им своих обязанностей в ходе уголовного судопроизводства, за исключением случаев, когда эти обязанности исполнялись им в порядке служебного задания.

По данному делу процессуальные издержки взысканы за производство судебной экспертизы в частном негосударственном экспертном учреждении "Независимая экспертиза", назначенной на основании постановления следователя, то есть в порядке служебного задания. Данные о том, что при производстве экспертиз проводились какие-либо исследования, помимо выполнения служебного задания, в деле отсутствуют.

На основании изложенного, взыскание с осужденного издержек за производство экспертизы, заключение которой судом было признано недопустимым доказательством и исключено из числа доказательств по уголовному делу, не основано на законе и подлежит исключению из приговора, а связанные с ее производством процессуальные издержки-возмещению за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, п. 2 ч. 1, ст. ст. 379, 381 и ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Приволжского окружного военного суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пермского гарнизонного военного суда от 20 декабря 2011 года в отношении Гаджиева Муталиба Алишах Оглы изменить:

- исключить из приговора указание о взыскании с осужденного процессуальных издержек в размере 45000 рублей, израсходованных на производство судебной экспертизы в частном негосударственном экспертном учреждении "Независимая экспертиза".

Процессуальные издержки по делу в сумме 45000 рублей возместить за счет средств федерального бюджета.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника-адвоката Юркина О.В.- без удовлетворения.

Подлинное за надлежащей подписью.

Верно:

Судья Приволжского окружного военного суда

И.Э. Пак