Кассационное определение СК по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 апреля 2012 г. по делу N 22-2004

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Хохловой Н.Н.

судей Кожевникова С.Ю., Горобца А.В.

при секретаре Трескове А.П.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Катрич И.В., кассационные жалобы осужденного Павлова Д.В. и его защитника адвоката Павлова В.В. на приговор Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 января 2012 года, которым

ПАВЛОВ Д.В., ранее не судимый,

осужден по:

- ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч.1 ст. 228 УК РФ - к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ч.1 ст. 228 УК РФ - к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - содержание под стражей, срок отбытия наказания постановлено исчислять с 17 ноября 2010 года.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Кожевникова С.Ю., объяснения осужденного Павлова Д.В.с использованием системы видеоконференц-связи поддержавшего доводы кассационных жалоб, выслушав мнения адвоката Павлова В.В., поддержавшего позицию осужденного, и прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Жигача В.А., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Павлов Д.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт, а также за покушение на незаконный сбыт:

- 13 ноября 2010 года жидкости объемом не менее 3 мл, содержащей наркотической средство кодеин массой не менее 0,00024 грамма;

- 14 ноября 2010 года жидкости объемом не менее 4,6 мл, содержащей наркотической средство кодеин массой не менее 0,0002 грамма, а также жидкости объемом не менее 5 мл массой 5,1 грамма, содержащей наркотическое средство дезоморфин массой в пересчете на сухой остаток 0,10 грамма;

- 17 ноября 2010 года жидкости объемом не менее 12 мл, массой 12,2 грамма, содержащей наркотическое средство дезоморфин массой в пересчете на сухой остаток 0,276 грамма.

Кроме того, он осужден за незаконное хранение наркотического средства марихуана массой 10,99 грамма и 8,14 грамма, а также за приготовление к незаконному сбыту жидкости объемом не менее 8,8 мл массой 8,99 грамма, содержащей наркотическое средство дезоморфин массой в пересчете на сухой остаток 0,132 грамма.

Преступления совершены им при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Павлов Д.В. вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Катрич И.В. просит приговор отменить. Указывает, что судом в приговоре приведено недостаточно доказательств, подтверждающих факт приготовления Павлова Д.В. к незаконному сбыту наркотических средств. Действия осужденного, связанные с незаконным приобретением и хранением наркотических средств, обнаруженных у него при личном досмотре и в ходе обыска по месту его жительства, необходимо квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ как одно преступление. Кроме того, автор представления считает назначенное Павлову Д.В. наказание чрезмерно мягким, не учитывающим тяжесть и общественную опасность совершенных им преступлений.

В лично поданной кассационной жалобе осужденный Павлов Д.В. просит вынесенный приговор отменить. Приводя многочисленные ссылки на Постановления Пленума Верховного Суда РФ указывает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах. Так, номер сообщения о совершенном преступлении, указанный в постановлении о возбуждении уголовного дела по факту сбыта наркотического средства К., не соответствуют номеру, под которым зарегистрирован соответствующий рапорт сотрудника милиции. Кроме того, указанное постановление вынесено за пределами 3 суток, отведенных законом для проведения проверки в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ.

Протокол добровольной выдачи К. наркотического средства не соответствует предъявленным к нему требованиям, поскольку в нем не указано о выдаче шприца объемом 10 мл с жидкостью объемом 5 мл.

Из объяснения К. следует, что в шприце находилось 5 мл жидкости, однако к эксперту поступил шприц с 3 мл. В связи с этим осужденный считает указанные доказательства недопустимыми.

Не соответствует закону, по мнению Павлова Д.В., и протокол добровольной выдачи М. наркотических средств, поскольку в нем не указан объем жидкости, находящейся в медицинском шприце. Кроме того, показания М. о том, что он (Павлов Д.В.) звонил ей с предложением купить наркотики, опровергаются распечаткой телефонных соединений, приобщенной к материалам уголовного дела.

Осужденный отмечает, что текст постановления о возбуждении в отношении него уголовного дела (т.1 л.д.35) по эпизоду от 17 ноября 2010 года содержит противоречия относительно квалификации действий, в связи с чем также является недопустимым доказательством.

Не установлено в судебном заседании и то, чем помечалась денежная купюра, врученная М., - люминесцентным порошком или таким же карандашом. Не имеется в деле письменного согласия М. на добровольное участие в оперативно-розыскных мероприятиях, и кроме того, Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусмотрено участие в мероприятиях понятых.

Осужденный считает, что следователем нарушено его право на защиту, поскольку с постановлениями о назначении судебных экспертиз его ознакомили одновременно с заключениями экспертов.

Также в жалобе указывается на неверную методику определения массы наркотического средства, примененную экспертами, в результате чего действия осужденного квалифицированы по ч.3 ст.228-1 УК РФ.

В кассационных жалобах, поданных в защиту интересов осужденного Павлова Д.В., адвокат Павлов В.В. также ставит вопрос об отмене приговора. Указывает, что ни по одному из эпизодов незаконного сбыта масса наркотических средств не составляет особо крупного размера, соответственно действия осужденного, в случае доказанности его вины, подлежали квалификации по ч.1 ст.228-1 УК РФ. По эпизодам незаконного приобретения и хранения марихуаны действия Павлова Д.В. надлежало квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ.

Подробно анализируя фактические обстоятельства дела, адвокат обращает внимание на то, что помимо показаний закупщиков К. и М., иных объективных доказательств причастности его подзащитного к незаконному обороту наркотических средств не имеется. Свою вину в ходе предварительного следствия Павлов Д.В. признал в результате оказанного на него воздействия со стороны сотрудников милиции. Отмечает, что поскольку свидетель К. после употребления наркотического средства терял сознание, то нельзя с достоверностью утверждать о том, что выданный им в милиции шприц с наркотическим средством является шприцем, приобретенным им у Павлова Д.В.

Показания свидетеля М. должны получить критическую оценку, поскольку она сотрудничала с правоохранительными органами и, соответственно, заинтересована в исходе дела. Более того, именно от М. исходила инициатива по приобретению наркотиков, в связи с чем можно говорить о провокации, допущенной в отношении осужденного. Также адвокат обращает внимание на наличие существенных противоречий в показаниях М., касающихся обстоятельств проведения закупки наркотиков у Павлова Д.В.

Далее в жалобах указывается о недоказанности приобретения закупщиками наркотиков именно у Павлова Д.В., при этом даже на видеозаписи нельзя разглядеть приметы сбытчика, аудиозапись выполнена некачественно, а привлеченные сотрудниками милиции граждане также не смогли опознать в Павлове Д.В. лицо, сбывшее М. наркотическое средство.

Показания свидетелей Д. и А. противоречат видеозаписи, поскольку, находясь рядом с сотрудником милиции, они должны были видеть лишь спину сбытчика наркотических средств, тогда как они, судя по показаниям, видели его лицо. Имеются противоречия и в месте нахождения понятых при проведении проверочной закупки.

Ничем не подтверждается, по мнению адвоката, приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, поскольку осужденный сам употребляет наркотики, состоит на наркологическом учете, соответственно, он их мог хранить для собственного употребления. Более того, уголовное преследование Павлова Д.В. по данному эпизоду подлежит прекращению, поскольку постановление следователя о возбуждении уголовного дела им не подписано.

Также автор жалоб указывает, что эксперты, проводившие химические экспертизы, использовали методики, не зарегистрированные в федеральном фонде информационных методик, и не использовали при сравнении стандартный образец исследуемого вещества. Кроме того, к заключениям экспертов не приложены материалы, иллюстрирующие их.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Павлова Д.В. в незаконном сбыте и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в их незаконном хранении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Так, из показаний свидетелей К. и М. следует, что именно Павлов Д.В. сбыл им наркотические средства. Данные показания подтверждаются также показаниями свидетелей Г., К., М. и Б. Оснований полагать, что указанные свидетели оговорили осужденного, у судебной коллегии не имеется.

Кроме того, вина осужденного подтверждается письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании, в частности протоколами добровольной выдачи К. и М. наркотических средств, заключениями проведенных по делу судебных экспертиз, протоколами предъявления лица для опознания, а также материалами, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности.

По мнению коллегии, суд первой инстанции дал объективную и обоснованную оценку доказательствам обвинения и защиты, в приговоре приведены мотивы, по которым приняты одни доказательства и отвергнуты другие, а выводы суда о виновности Павлова Д.В. убедительно мотивированы.

Несогласие стороны защиты с судебной оценкой представленных доказательств не является основанием отмены приговора.

Таким образом, утверждения Павлова Д.В. и адвоката Павлова В.В. об отсутствии доказательств виновности осужденного в совершении преступлений своего подтверждения в судебном заседании не нашли.

Коллегия не соглашается с доводами осужденного о возбуждении в отношении него уголовных дел с нарушением требований уголовно- процессуального закона. Как следует из представленных материалов, они возбуждены надлежащим должностным лицом, при наличии соответствующих поводов и оснований. Неверное указание номера КУСП в постановлении о возбуждении дела не является нарушением, влекущим признание его недопустимым.

Утверждение Павлова Д.В. о признании недопустимыми доказательствами протоколов добровольной выдачи К. и М. наркотических средств надумано, поскольку в ходе изъятия шприцов работники правоохранительных органов не могли с точностью указать объем содержащегося в них наркотика.

Не имеет существенного правового значения то, каким именно веществом помечались денежные средства, переданные свидетелю М. для проведения у Павлова Д.В. проверочной закупки наркотических средств. Коллегия отмечает, что номера денежных средств, переданных закупщику, соответствуют номерам купюр, изъятых у осужденного.

Оснований подвергать сомнению выводы проведенных по делу судебных экспертиз у судебной коллегии не имеется, поскольку они назначены и проведены в соответствии с законом в надлежащем экспертном учреждении специалистами, имеющими соответствующее образование и опыт работы.

Убедительных доводов, свидетельствующих о применении к Павлову Д.В. недозволенных методов ведения предварительного следствия, кассационные жалобы не содержат. Делая подобный вывод, коллегия исходит из того, что допросы осужденного проводились в присутствии адвоката, каких-либо заявлений и жалоб после их проведения, не поступило. Подтверждал свои показания Павлов Д.В. и в ходе очных ставок со свидетелями К. и М.

Действия Павлова Д.В. по незаконному сбыту, а также по покушению на незаконный сбыт наркотических средств квалифицированы судом верно.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности коллегия не считает возможным изменить категорию совершенных осужденным преступлений на менее тяжкую.

Наказание, назначенное осужденному по ч.1 ст.228-1 УК РФ, п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ, является справедливым. Судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства дела, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также данные о личности осужденного. В связи с этим оснований для его смягчения не усматривается, равно как не усматривается оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления.

По этим же основаниям судебная коллегия не усматривает оснований для применения к назначенному наказанию положений ст.73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Как видно из материалов дела, 25 февраля 2011 года вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Павлова Д.В., по обстоятельствам обнаружения при нем 17 ноября 2010 года 8,99 грамма смеси, содержащей дезоморфин. Постановлением начальника отдела по РП на ОТ ОМ N 7 СУ при УВД по г. Ростову-на-Дону З. от 10 апреля 2011 года постановление об отказе в возбуждении уголовного дела отменено, и с учетом этого решения следовало решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Однако в материалах дела имеется (т.2 л.д.195) не подписанное следователем постановление о возбуждении уголовного дела по ч.1ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ. Отсутствие подписи должностного лица на процессуальном документе судебная коллегия расценивает как отсутствие данного документа, в связи с чем полагает, что по данному эпизоду Павлов Д.В. не мог быть признан виновным. Поэтому приговор в части его осуждения по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного преследования в этой части.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления и кассационных жалоб о неверной квалификации действий Павлова Д.В. по незаконному приобретению и хранению наркотического средства марихуана, обнаруженного у него при личном досмотре и в ходе обыска по месту жительства. Принимая во внимание, что согласно заключению эксперта изъятые наркотические средства сходны по качеству, количеству и микроэлементному составу, то можно предположить, что они могли иметь один источник происхождения, в связи с чем коллегия полагает необходимым квалифицировать указанные действия осужденного как одно преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ.

В связи с указанными обстоятельствами наказание, назначенное Павлову Д.В. по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, подлежит смягчению.

Руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 января 2012 года в отношении Павлова Д.В. в части его осуждения по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ отменить, уголовное преследование в данной части прекратить.

Этот же приговор изменить:

- действия осужденного по незаконному приобретению и хранению наркотического средства марихуана массой 10,99 грамма и 8,14 грамма квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228-1 УК РФ, п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения, назначить окончательное наказание в виде 8 лет 8 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя, а также кассационные жалобы осужденного и его адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: