Апелляционное определение СК по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 19 сентября 2012 г. по делу N 33А-1807/2012

Апелляционное определение СК по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 19 сентября 2012 г. по делу N 33А-1807/2012

Судебная коллегия по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - ПОТАПЧЕНКО И.Н.,

судей: - ВАСИЛЕНКО И.И,

- ЗАРИ А.И.,

при секретаре МАЛИНОЙ Ю.Ю.

рассмотрела гражданское дело по апелляционной жалобе начальника Пограничного управления Федеральной службы безопасности России по "данные изъяты" (далее - Пограничное управление) на решение Нальчикского гарнизонного военного суда от 4 июля 2012 года, которым удовлетворено заявление бывшего военнослужащего войсковой части N "данные изъяты" ЯРЫЖЕВА Ибрагима Иссаевича об оспаривании решения аттестационной комиссии Пограничного управления, а также действий начальника данного управления по утверждению этого решения, а также связанных с привлечением его к дисциплинарной ответственности, переводом к новому месту военной службы, увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава названной воинской части.

Заслушав доклад судьи ЗАРИ А.И., объяснения заявителя ЯРЫЖЕВА И.И. и его представителя ФИО13. возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы, представителей начальника Пограничного управления КАЗЫМОВА Э.М. и ПАХОМОВА Д.М. в обоснование доводов апелляционной жалобы, выступление военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа капитана юстиции ГОРЕВОГО А.А., предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ЯРЫЖЕВ оспорил в суд приказы начальника Пограничного управления от ДД.ММ.ГГГГ N о его переводе к новому месту военной службы по служебной необходимости, от ДД.ММ.ГГГГ N о привлечении его к дисциплинарной ответственности в "данные изъяты", от ДД.ММ.ГГГГ N о досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении из списков личного состава Пограничного управления с ДД.ММ.ГГГГ, а также решение аттестационной комиссии этого же Пограничного управления, изложенное в протоколе заседания от ДД.ММ.ГГГГ N с ходатайством о досрочном увольнении заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и действия начальника Пограничного управления, связанные с утверждением этого решения.

Решением гарнизонного военного суда заявление удовлетворено.

В апелляционной жалобе начальник Пограничного управления просит решение суда отменить и принять по делу новое об отказе в удовлетворении заявления ЯРЫЖЕВА, поскольку им не предъявлялось в суд требование, связанное с оспариванием действий начальника Пограничного управления по утверждению решения аттестационной комиссии этого же управления от ДД.ММ.ГГГГ, изложенное в протоколе N, для перевода заявителя к новому месту военной службы по служебной необходимости его согласия на это не требовалось, перед принятием решения о переводе заявителя к новому месту военной службы командованием изучался вопрос возможности такого перевода по медицинским показаниям, как в отношении ЯРЫЖЕВА, так и членов его семьи, с ним проводились беседы с составлением соответствующих листов бесед, в ходе которых ему было предложено представить документы о необходимости "данные изъяты", что им сделано не было, действующее законодательство не запрещает перевод военнослужащих к новому месту военной службы по служебной необходимости в распоряжение командования.

В жалобе также обращается внимание на то обстоятельство, что ЯРЫЖЕВ необоснованно находился на "данные изъяты" в гражданском лечебном заведении, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует об отсутствии уважительных причин его неявки на службу.

Также в жалобе указывается и на то, что не убыв к новому месту военной службы во исполнение приказа о переводе, ЯРЫЖЕВ не выполнил взятые на себя обязательства по контракту о прохождении военной службы.

Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении большей части замечаний на протокол судебного заседания, что, по его мнению, является существенным обстоятельством по делу.

Рассмотрев материалы дела, проверив и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит оспариваемое решение законным и обоснованным.

Судебное разбирательство по данному делу проведено всесторонне, полно и объективно с выяснением всех обстоятельств, имеющих значение для дела, которым в решении дана соответствующая оценка.

Так, согласно ст. 16.1 Федерального закона от 3 апреля 1995 года N 40-ФЗ " О Федеральной службе безопасности" военнослужащие органов федеральной службы безопасности проходят военную службу в соответствии с законодательством Российской Федерации о прохождении военной службы с учётом установленных данным Федеральным законом особенностей, обусловленных спецификой исполняемых ими обязанностей.

Таких особенностей прохождения военной службы в отношении ЯРЫЖЕВА не имеется.

В соответствии с п. 1 ст. 36 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" порядок прохождения военной службы определяется указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, Положением о порядке прохождения военной службы (Положение) и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

На основании подп. "а" п. 1 и п. 2 Положения военнослужащий может быть переведён к новому месту военной службы из одной воинской части в другую ( в том числе находящуюся в другой местности) в пределах Вооружённых Сил Российской Федерации (других войск, воинских формирований или органов) по служебной необходимости с назначением на равную воинскую должность.

Следовательно, военнослужащий в рамках ведомства, в котором он проходит военную службу, может быть переведён по служебной необходимости к новому месту военной службы без его согласия с обязательным назначением на равную воинскую должность.

Как видно из материалов дела, ЯРЫЖЕВ был переведён к новому месту военной службы по служебной необходимости в распоряжение начальника Пограничного управления ФСБ России по "данные изъяты", без назначения на равную воинскую должность, что противоречит требованиям названных выше нормативных правовых актов.

Порядок и основания зачисления военнослужащих в распоряжение регламентированы ст. 13 Положения, а также п. 4 ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и не содержат случаев зачисления в распоряжение военнослужащих при их переводе к новому месту военной службы, в том числе по служебной необходимости.

При этом является ошибочным мнение автора жалобы о том, что возможность зачисления в распоряжение военнослужащих при их переводе к новому месту военной службы по служебной необходимости предусмотрена ст. 44 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", поскольку эта статья регламентирует порядок перевода военнослужащих не к новому месту военной службы в рамках одного ведомства, как это предусмотрено п. 1 ст. 15 Положения, а из одного федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба в другой федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба.

Кроме того, из материалов дела видно, что как таковой служебной необходимости для перевода заявителя к новому месту военной службы не имелось, а забота о здоровье членов семьи военнослужащего, а также "данные изъяты", о чём заявил представитель командования в суде апелляционной инстанции в обоснование перевода заявителя к новому месту военной службы, не может быть расценена как служебная необходимость.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель начальника Пограничного управления КАЗЫМОВ также заявил, что приказ начальника Пограничного управления о переводе заявителя к новому месту военной службы отменён приказом того же должностного лица от ДД.ММ.ГГГГ N. Вместе с тем, каких - либо доказательств этому представить не смог.

Не содержится сведений об отмене приказа о переводе заявителя к новому месту военной службы и в представленной должностным лицом непосредственно в суд копии приказа начальника Пограничного управления от ДД.ММ.ГГГГ N.

К тому же, как видно из протокола судебного заседания суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, при судебном разбирательстве представители должностного лица ФИО14 и ФИО15 возражали против удовлетворения требований заявителя, в частности, связанных с отменой указанного приказа и настаивали на необходимости его исполнения ЯРЫЖЕВЫМ.

Представитель должностного лица ФИО15 подтвердил данные обстоятельства в суде апелляционной инстанции.

На наличие действующего приказа начальника Пограничного управления от ДД.ММ.ГГГГ N о переводе заявителя к новому месту военной службы по служебной необходимости, а также об его исключении из списков личного состава этого управления с ДД.ММ.ГГГГ в связи с этим, указывается должностным лицом и непосредственно в апелляционной жалобе.

Согласно ч. 1 ст. 249 ГПК РФ обязанность по доказыванию законности оспариваемых действий (бездействий), в частности, должностных лиц, возлагается на лиц, которые приняли оспариваемое решение или совершили оспариваемые действия.

При таких данных суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из представленных должностным лицом доказательств, и пришёл к правильному выводу о том, что приказ начальника Пограничного управления от ДД.ММ.ГГГГ N о переводе ЯРЫЖЕВА к новому месту военной службы по служебной необходимости издан с нарушением законодательства, определяющего порядок прохождения военной службы.

В данной связи иные доводы жалобы в обоснование законности данного приказа определяющего правового значения не имеют и не могут влиять на выводы суда апелляционной инстанции.

Как следует из абз. 2 ст. 16.1 вышеназванного Федерального закона "О федеральной службе безопасности", при получении приказа или распоряжения, противоречащих федеральному закону, сотрудник органов федеральной службы безопасности должен руководствоваться федеральным законом.

Поскольку названный приказ о переводе ЯРЫЖЕВА к новому месту военной службы по служебной необходимости в распоряжение противоречит требованиям закона, вопреки доводу жалобы, не может расцениваться как нарушение заявителем взятых на себя обязательств по контракту о прохождении военной службы то, что он не убыл к новому месту военной службы во исполнение этого незаконного приказа.

Из материалов дела видно, что поводом для издания оспоренного заявителем приказа от ДД.ММ.ГГГГ N о его досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта послужило привлечение его к дисциплинарной ответственности в виде неполного служебного соответствия за неявку на службу более 4-х часов ДД.ММ.ГГГГ приказом того же начальника от ДД.ММ.ГГГГ N, а также принятое по данному поводу решение аттестационной комиссии Пограничного управления, изложенное в протоколе заседания от ДД.ММ.ГГГГ N.

Между тем, командованием оставлено без внимания то обстоятельство, что вышеназванным приказом от ДД.ММ.ГГГГ N ЯРЫЖЕВ был исключён из списков личного состава данного Пограничного управления с ДД.ММ.ГГГГ

С учётом заявления в суде апелляционной инстанции представителя должностного лица ФИО17 об отмене названного приказа приказом начальника Пограничного управления от ДД.ММ.ГГГГ N, во всяком случае, в период с ДД.ММ.ГГГГ заявитель был исключён из списков личного состава Пограничного управления. Поэтому в этот период времени отсутствовали основания для привлечения его к дисциплинарной ответственности начальником данного Пограничного управления и рассмотрения его на заседании аттестационной комиссии этого Пограничного управления.

При таких обстоятельствах довод жалобы о том, что у заявителя не имелось уважительных причин для отсутствия на службе ДД.ММ.ГГГГ, поскольку он находился в это время на амбулаторном лечении не в медицинском учреждении органов федеральной службы безопасности, а в муниципальном лечебном учреждении, а также заявление представителя ФИО17 в суде апелляционной инстанции об отсутствии надлежащих документов, свидетельствующих о заболевании ЯРЫЖЕВА в это время, не имеют определяющего правового значения.

Необоснованным является довод жалобы и о том, что ЯРЫЖЕВЫМ не предъявлялось требование об оспаривании действий начальника Пограничного управления по утверждению решения аттестационной комиссии этого управления от ДД.ММ.ГГГГ, изложенного в протоколе N, поскольку он опровергается протоколом судебного заседания суда первой инстанции, из которого видно, что такое требование в суд предъявлялось.

С учётом изложенного суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что имеющиеся у ЯРЫЖЕВА дисциплинарные взыскания за незначительные нарушения воинской дисциплины в виде выговора и строгого выговора не могут служить достаточными основаниями для его досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. К тому же, в вышеназванном приказе начальника Пограничного управления от ДД.ММ.ГГГГ N, помимо прочего, указано на то, что ЯРЫЖЕВ добросовестно исполнял обязанности военной службы в период с ДД.ММ.ГГГГ, в связи чем он достоин выплаты единовременного денежного вознаграждения за этот период в полном объёме.

Что же касается доводов жалобы, связанных с необоснованным, по мнению подателя жалобы, отказом судом первой инстанции в удовлетворении большей части замечаний на протокол судебного заседания, то процессуальный закон не предусматривает возможности оспаривания судебного постановления в данной связи. При этом, как видно из материалов дела, замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены в установленном порядке, а сам протокол судебного заседания в полной мере соответствует требованиям ст. 230 ГПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление ЯРЫЖЕВА, а поэтому оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 327.1, 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Нальчикского гарнизонного военного суда от 4 июля 2012 года по заявлению ЯРЫЖЕВА Ибрагима Иссаевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу должностного лица - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи