Кассационное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 08 ноября 2012 г. по делу N 22-478/2012

Кассационное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 08 ноября 2012 г. по делу N 22-478/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Облучкова А.В.,

судей Волкова О.В. и Ольшанского Д.В.,

при секретаре Парахине К.Ю.,

с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Юхимчука А.Г., осужденного Тохтаулова Э.Б. защитника Насырова Р.К., рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитника Беркамалиевой Л.Г. и осужденного Тохтаулова Э.Б. на приговор Астраханского гарнизонного военного суда от 11 сентября 2012 г., согласно которому

Тохтаулов Эльдар Бинегерович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 339 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Ольшанского Д.В., выступления осужденного Тохтаулова Э.Б. и защитника Насырова Р.К. в обоснование доводов кассационных жалоб, а также мнение прокурора Юхимчука А.Г., полагавшего необходимым приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тохтаулов признан виновным в уклонении от исполнения обязанностей военной службы в целях полного освобождения от обязанностей военной службы путем иного обмана при следующих, указанных в приговоре обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ Тохтаулов, будучи призванным призывной комиссией отдела военного комиссариата Карачаево-Черкесской Республики (далее по тексту - КЧР) по "адрес" и "адрес" на военную службу и направленный в составе команды N для прохождения военной службы по призыву в войсковую часть N, дислоцированную в "адрес", с целью полного освобождения от исполнения обязанностей военной службы путем иного обмана, полностью уклонился от исполнения обязанностей военной службы в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в войсковую часть N не убыл, а находился по месту своего постоянного жительства в "адрес", проводя время по своему усмотрению.

По окончании срока службы по призыву рядовой Тохтаулов получил военный билет с отметками о прохождении военной службы в указанный выше период в войсковой части N и её структурном подразделении - войсковой части N.

В кассационной жалобе осужденный, считая приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания, а также незаконным вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, просит его отменить, приводя в обоснование следующие доводы.

Военную службу по призыву он не проходил, со сборного пункта военного комиссариата "адрес" ДД.ММ.ГГГГ в составе воинской команды N к месту военной службы не убывал, в военную форму одежды не переодевался, военное обмундирование не получал. Ни в "адрес", ни в войсковой части N он никогда не был.

Частью 10 ст. 38 Федерального закона N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в редакции Федерального закона от 9 марта 2010 г. N 27-ФЗ установлено, что началом военной службы для граждан, не пребывающих в запасе, призванных на военную службу, считается день присвоения воинского звания.

Между тем, согласно редакции закона, действовавшей в декабре 2009 г., то есть на момент совершения инкриминируемого Тохтаулову деяния, началом военной службы следовало считать день убытия из военного комиссариата субъекта Российской Федерации к месту прохождения военной службы.

Как далее указано в жалобе, судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ он не убывал из военного комиссариата к месту службы.

Таким образом, он не приобрел статуса военнослужащего, а его действия следовало квалифицировать по ст. 328 УК РФ.

Кроме того, суд не учел, что он впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется, занимается общественно-полезным трудом.

Защитник Баркамалиева в своей кассационной жалобе указала, что назначенное Тохтаулову наказание является чрезмерно суровым, так как не соответствует личности осужденного, исправление которого может быть достигнуто без реального отбывания им наказания.

Государственный обвинитель - заместитель военного прокурора Каспийской флотилии подполковник юстиции Сулейманов С.А., приводя в своих возражениях собственный анализ доказательств по делу, утверждает, что доводы кассационных жалоб защитника и осужденного являются необоснованными, а приговор в отношении Тохтаулова не подлежащим отмене.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав мнение лиц, участвовавших в судебном заседании суда кассационной инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. N 3 "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы" ответственность за совершение преступления, предусмотренного ст. 339 УК РФ могут нести военнослужащие, проходящие военную службу по призыву либо в добровольном порядке (по контракту), а также граждане, пребывающие в запасе, во время прохождения ими военных сборов. Для признания лиц субъектами этих преступлений, важное значение имеет установление в отношении их начального и конечного моментов военной службы. Согласно п. 4 этого же постановления самовольное оставление призывником сборного пункта до отправки его к месту прохождения службы в целях уклонения от призыва на военную службу подлежит квалификации по ч. 1 ст. 328 УК РФ.

Судом первой инстанции на основании исследованной в ходе судебного заседания совокупности доказательств достоверно установлено, что Тохтаулов в составе команды N для прохождения военной службы по призыву в войсковую часть N, дислоцированную в "адрес" не убыл, а находился по месту своей регистрации в "адрес"

Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля ФИО15 о том, что никто из состава команды N, на которую он получил документы, с ним в войсковую часть N не убыл, а ФИО16 сообщил ему, что его сын в часть не поедет и будет находиться по месту жительства. Свидетель ФИО17 показал, что ФИО18 привез из командировки только документы на воинскую команду из 25 человек, призывники в часть не прибывали. Аналогичные показания дал свидетель ФИО19.

Показания свидетелей подтверждаются журналом учета служебных документов войсковой части N, согласно которому документы на команду N N в эту часть не поступали, сообщением о/у ГОРИ "адрес" ЛО N 12/1146 от ДД.ММ.ГГГГ о том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ проездные билеты на имя Тохтаулова не приобретались.

Кроме того, ч. 10 ст. 38 Федерального закона N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в редакции Федерального закона от 28 июня 2009 г. установлено, что началом военной службы для граждан, не пребывающих в запасе, призванных на военную службу, считается день убытия из военного комиссариата субъекта Российской Федерации к месту прохождения военной службы.

Объективная сторона уклонения военнослужащего от исполнения обязанностей военной службы предусматривает обязательное наличие у субъекта преступления статуса военнослужащего.

Как указано в обвинительном заключении при описании преступного деяния, вмененного Тохтаулову, последний при наличии приказа военного комиссара "адрес" о присвоении ему воинского звания "рядовой", ДД.ММ.ГГГГ прибыл на сборный пункт, но, имея договоренность с неустановленным лицом о полном освобождении от исполнения обязанностей военной службы, в войсковую часть N для прохождения военной службы по призыву не убыл, а проживал до ДД.ММ.ГГГГ. "адрес"

Таким образом, с учетом положений ч. 10 ст. 38 Федерального закона N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в редакции Федерального закона от 28 июня 2009 г. при изложении существа обвинения в обвинительном заключении не приведено никаких сведений о том, что Тохтаулов являлся военнослужащим и совершил преступление против военной службы.

Между тем, в формулировке предъявленного обвинения указано, что Тохтаулов, являясь военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, совершил уклонение от исполнения обязанностей военной службы путем иного обмана, в целях полного освобождения от исполнения этих обязанностей, то есть преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 339 УК РФ.

Таким образом, описательная часть обвинительного заключения противоречит формулировке обвинения.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции, признав Тохтаулова виновным в совершении воинского преступления, фактически вышел за пределы предъявленного ему обвинения, нарушив требования ст. 252 УПК РФ.

При этом, имеющиеся в обвинительном заключении противоречия не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства и лишают суд возможности принять по делу законное и обоснованное решение.

В соответствии с п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. N 28 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций", поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, применительно к установленным фактическим обстоятельствам содеянного Тохтауловым, приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона, а уголовное дело возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

С учетом характера и обстоятельств предъявленного Тохтаулову обвинения, а также его поведения на различных стадиях уголовного судопроизводства, не нарушавшего условий избранной ему меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, в связи с отменой обвинительного приговора судебная коллегия полагает необходимым отменить избранную судом при вынесении приговора меру пресечения в виде заключения под стражу.

Что касается иных вопросов, поставленных в кассационных жалобах осужденного и защитника, то они подлежат самостоятельной оценке в ходе нового рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции.

Руководствуясь ст. 377, 378, пп. 1,2 и 3 ч. 1 ст. 379, 388 УПК РФ судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Астраханского гарнизонного военного суда от 11 сентября 2012 г. в отношении Тохтаулова Эльдара Бинегеровича в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно- процессуального закона и несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела отменить.

В соответствии со ст. 237 УПК РФ уголовное дело в отношении Тохтаулова Эльдара Бинегеровича возвратить военному прокурору Каспийской флотилии для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении обвиняемого Тохтаулова Эльдара Бинегеровича отменить.

Обвиняемого Тохтаулова Эльдара Бинегеровича освободить из-под стражи немедленно.

Председательствующий

Судьи: