Кассационное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 29 ноября 2012 г. по делу N 22-510/2012

Кассационное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 29 ноября 2012 г. по делу N 22-510/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе: председательствующего Каргина А.И., судей Облучкова А.В. и Сапрунова Р.В., при секретаре Парахине К.Ю., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Литвинова А.М., осужденных Симоненко А.В. и Катаева А.В., защитников Тутакова З.Б., Арустамяна Д.Э., Ходырева С.А. и Мамилова Х.Х. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитников Тутакова З.Б. и Крехова Д.И. на приговор Грозненского гарнизонного военного суда от 31 августа 2012 г., в соответствии с которым военнослужащие войсковой части N

"данные изъяты" Симоненко Андрей Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, призванный на военную службу в ДД.ММ.ГГГГ проходящий военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ

осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев без ограничения свободы в исправительной колонии общего режима,

"данные изъяты" Катаев Александр Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" несудимый, призванный на военную службу в ДД.ММ.ГГГГ проходящий военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ

осужден к лишению свободы на срок:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ - 10 месяцев,

- по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - 5 лет без штрафа и ограничения свободы.

По совокупности преступлений в соответствии со ст. 69 УК РФ окончательное наказание Катаеву назначено путем полного сложения назначенных наказаний с применением ч. 6 ст. 15 УК РФ - лишение свободы на срок 5 лет 10 месяцев в исправительной колонии общего режима без штрафа и ограничения свободы.

и бывший военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Велидов Зелимхан Мовтаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес"

"адрес", несудимый, проходивший военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

осужден по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Велидову З.М. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

Приговор в отношении осужденного Велидова З.М. в кассационном порядке не обжалован. В отношении Велидова З.М. дело рассматривается в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 360 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Облучкова А.В., выступления осужденных Симоненко А.В. и Катаева А.В., защитников Тутакова З.Б., Арустамяна Д.Э. и Ходырева С.А. в обоснование доводов кассационных жалоб, защитника Мамилова Х.Х., полагавшего необходимым приговор в отношении Велидова З.М. оставить без изменения, а также прокурора Литвинова А.М. об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и нарушением уголовно-процессуального закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Симоненко признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, Катаев - в незаконном приобретении и покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а Велидов - в пособничестве незаконному приобретению наркотического средства, совершенных при следующих установленных приговором суда обстоятельствах.

В один из дней середины ДД.ММ.ГГГГ находясь на автодороге "адрес", Велидов, действуя во исполнение просьбы Катаева, незаконно приобрел для него наркотическое средство "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" у неустановленного лица за "данные изъяты"

Примерно в 19 часов ДД.ММ.ГГГГ Катаев на территории филиала военного госпиталя, дислоцированного в "адрес" с целью сбыта незаконно приобрел у Велидова наркотическое средство "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" за "данные изъяты" и в этот же день около 19 часов 40 минут в комнате общежития войсковой части N, дислоцированной в том же населенном пункте, незаконно сбыл Симоненко наркотическое средство "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" за "данные изъяты"

Около 11 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ Симоненко возле указанного общежития войсковой части N с целью получить часть наркотического средства для личного потребления сбыл за "данные изъяты" наркотическое средство "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" ФИО21 действовавшему под контролем сотрудников Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков Российской Федерации по Чеченской Республике (далее УФСКН).

Затем, действуя с единым умыслом, Катаев в этот же день около 16 часов 20 минут в коридоре указанного выше общежития незаконно сбыл Симоненко, действовавшему под контролем сотрудников УФСКН, наркотическое средство "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" за "данные изъяты"

Таким образом, Катаев, при изложенных выше обстоятельствах, стремясь получить для себя материальную выгоду, незаконно сбыл Симоненко наркотическое средство "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" за "данные изъяты"

В кассационной жалобе защитник Крехов, считая приговор в отношении Катаева чрезмерно суровым, просит его изменить и назначить указанному осужденному менее строгое наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В обоснование жалобы защитник указывает, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства и данные о личности осужденного: активное способствование раскрытию преступления, раскаяние в содеянном, участие в контртеррористической операции на территории Северо-Кавказского региона, наличие на иждивении двоих детей, а также не учел влияние назначенного наказания на условия жизни семьи.

Защитник Тутаков в своих кассационных жалобах, считая приговор незаконным и необоснованным, просит его в части осуждения Симоненко отменить, прекратив уголовное преследование в связи с отсутствием в действиях указанного осужденного состава преступления.

В обоснование жалобы защитник приводит собственный анализ доказательств по делу и уголовно-правовых норм, на основании которого утверждает следующее.

Действия оперативных сотрудников УФСКН, указанные в обвинительном заключении как оперативное мероприятие "проверочная закупка", являются провокацией преступления, в связи с чем добытые в ходе данного мероприятия доказательства необходимо признать недопустимыми и прекратить уголовное преследование в отношении Симоненко.

В судебное заседание не представлены доказательства, подтверждающие обоснованность вышеуказанного мероприятия. Отсутствие доказательств, равно как и голословная ссылка оперативных работников на наличие оперативной информации, полученной от источников, указать которые они не хотят, рассматривается Европейским Судом по правам человека как провокация преступления и нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав и свобод, которая является обязательной для Российской Федерации, в том числе и для ее судебных органов.

В случае отсутствия провокации преступления, действия Симоненко надлежит переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку его подзащитный действовал по просьбе и в интересах приобретателя наркотика.

Мотивом оказания содействия Симоненко в приобретении ФИО22 марихуаны явилась рекомендация и просьба ФИО23, а не какая-либо иная выгода.

Версия знакомства указанного осужденного с " ФИО24", изложенная судом в приговоре, не соответствует обстоятельствам дела.

В приговоре отсутствует обоснование законности проведения в отношении Симоненко оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Судом первой инстанции положено в основу приговора объяснение Симоненко, данное им до возбуждения уголовного дела, которое не нашло своего подтверждения в суде и не может являться доказательством.

Симоненко чистосердечно признал обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, "до конца не понимая" значения и смысла некоторых юридических терминов и "смысла предъявленного обвинения".

Наказание осужденному назначено без учета смягчающих обстоятельств и положительных данных о его личности.

В возражениях на кассационные жалобы защитников государственный обвинитель заместитель военного прокурора - войсковая часть N "данные изъяты" Назаров Д.В. просит приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в отношении осужденных Симоненко, Катаева и Велидова подлежит отмене ввиду несоответствия изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, неправильного применения уголовного закона и нарушения судом уголовно-процессуального закона, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

Согласно обвинительному заключению, в один из дней первой половины декабря 2011 г. Симоненко согласился достать и продать военнослужащему по имени ФИО25 (сотруднику УФСКН ФИО26) два пакета "данные изъяты" по цене "данные изъяты" за пакет, вследствие чего у него возник умысел на незаконный сбыт наркотического средства.

15 декабря ФИО27 передал Симоненко деньги, и последний сообщил, что не смог достать наркотическое средство, пообещав перезвонить позже, когда оно у него появится.

17 декабря Симоненко сообщил ФИО28 о скорой готовности сбыть ему наркотическое средство. При этом последний выяснил возможность приобретения еще одного пакета марихуаны за "данные изъяты"., на что Симоненко согласился.

В этот же день около 20 часов 40 минут Симоненко, продолжая реализовывать свой умысел на незаконный сбыт наркотического средства, обратился к Катаеву с вопросом о наличии у него наркотического средства. Получив положительный ответ, Симоненко приобрел у него три пакета с наркотическим средством "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" за "данные изъяты"

19 декабря Симоненко передал это наркотическое средство ФИО29, получив дополнительно "данные изъяты" после чего был задержан.

В соответствии же с приговором суда Симоненко признан виновным в том, что около 11 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ возле общежития войсковой части N с целью получить часть наркотического средства для личного потребления сбыл за "данные изъяты" наркотическое средство "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" ФИО30, действовавшему под контролем сотрудников УФСКН.

Это описание преступного деяния Симоненко вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ противоречит приведенному выше обвинению, не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами и не учитывает руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в постановлении от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами (в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. N 31).

Так, согласно требованиям ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы. Органами предварительного следствия мотив и цель преступления Симоненко установлены не были. Указав в приговоре, что осужденный действовал с целью получить часть наркотического средства для личного потребления, суд в нарушение требований ст. 252 УПК РФ вышел за пределы обвинения.

Кроме того, судом не дана оценка вмененным Симоненко действиям, предшествовавшим моменту передачи им наркотического средства оперативному работнику ФИО31, и не учтено, что субъективная сторона вмененного ему преступления характеризуется наличием умысла, который должен быть направлен именно на распространение наркотических средств.

Вместе с тем, обвинение осужденного в том, что он согласился "достать" для ФИО32 за его деньги наркотическое средство, которого у него не было в наличии, и как видно из обвинения, сразу найти не смог, не может свидетельствовать о его умысле на незаконный сбыт наркотического средства.

Кроме того, о намерении Симоненко именно "достать" наркотик объективно свидетельствуют его действия по приобретению "данные изъяты" "данные изъяты") у Катаева за "данные изъяты" и передача им ФИО33 этого наркотического средства в том же объеме и за те же деньги, что исключает вывод суда о цели преступных действий Симоненко.

Вместе с тем, в соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, в том числе продажа. При этом, действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действовал посредник.

По смыслу же диспозиции ст. 228 и 228.1 УК РФ, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотическое средство, он должен нести ответственность не за сбыт наркотиков, а за пособничество в их приобретении, независимо от того, возмездно или безвозмездно он это делает.

При таких обстоятельствах суду надлежало дать юридическую оценку действиям Симоненко в рамках предъявленного обвинения, не выходя за его пределы.

Придя к выводу о виновности осужденного Симоненко, суд не учел руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в пп. 3, 4, 6 постановления от 29 апреля 1996 г. N 1 (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. N 7) "О судебном приговоре", заключающиеся в следующем.

При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. Обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. В случае изменения подсудимым показаний, данных им при производстве дознания или предварительного следствия, суд обязан тщательно проверить те и другие его показания, выяснить причины изменения показаний и дать им оценку в совокупности с иными собранными по делу доказательствами.

Кроме того, в соответствии со ст. 15, 240, 274, 297 УПК РФ на основании принципа состязательности суду первой инстанции следовало создать в судебном заседании необходимые условия для добросовестного исполнения сторонами их процессуальных обязанностей по представлению суду всех имеющихся в деле доказательств, необходимых для постановления законного и обоснованного приговора. Однако эти требования уголовно-процессуального закона судом также не выполнены.

Согласно протоколу судебного заседания, осужденный Симоненко показал, что инициатива в приобретении наркотика исходила от ФИО35, с которым его познакомил сослуживец ФИО34, который и попросил в случае обращения последнего с соответствующей просьбой оказать ему содействие в приобретении наркотиков, что он в последующем и сделал. Оценка этой версии осужденного в приговоре судом не дана. Более того, суд необоснованно пришел к выводу о том, что обстоятельства знакомства ФИО36 и Симоненко не имеют значения для квалификации преступления, поскольку материалы дела свидетельствуют об обратном.

Помимо изложенного, в приговоре приведены показания Симоненко, противоречащие изложенным выше, и которые, как видно из протокола судебного заседания, он не давал в ходе судебного разбирательства.

Вопреки требованиям ст. 240, 259 УПК РФ, отсутствуют в протоколе судебного заседания и приведенные в приговоре показания осужденного о том, что его выгода состояла в том, что с каждого пакета он брал для себя марихуану на одну папиросу.

В ходе судебного заседания оглашались показания Симоненко, данные им в ходе предварительного следствия, но причину изменения показаний суд не выяснил и оценку существенным противоречиям в показаниях не дал.

Согласно обвинительному заключению, Катаев обвинялся органами предварительного следствия в незаконном приобретении наркотического средства

"данные изъяты" массой "данные изъяты" при посредничестве Велидова, последний же - в пособничестве в приобретении наркотического средства "данные изъяты" массой "данные изъяты"

Однако в нарушение ст. 252 УПК РФ суд, выйдя за пределы предъявленного обвинения, указал в описательно-мотивировочной части приговора о приобретении Катаевым вышеуказанного наркотика с целью сбыта, а признал его виновным по ч. 1 ст. 228 УК РФ, предусматривающей ответственность за приобретение наркотического средства без цели сбыта.

Не дана судом оценка и тому обстоятельству, что Велидов обвинялся органами предварительного следствия в соучастии в приобретении наркотика для исполнителя преступления Катаева, а масса вмененного Велидову наркотического средства "данные изъяты" существенно превышает массу наркотика "данные изъяты" вмененного Катаеву.

Таким образом из приговора следует, что Велидов признан виновным в пособничестве в приобретении "данные изъяты" наркотического средства, в то время как исполнитель данного преступления отсутствует.

Согласно ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Правильно установив указанные обстоятельства в отношении Катаева, суд неправильно применил вышеуказанную норму уголовного закона, придя к выводу о возможности не назначать дополнительные наказания, предусмотренные санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в виде штрафа и ограничения свободы, а также не применять дополнительное наказание в виде лишения воинского звания.

При этом судом не учтено, что в соответствии с санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы применяются на альтернативной основе, а предусмотренное ст. 48 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения воинского звания не предусмотрено санкцией уголовного закона в качестве обязательного. В то же время основное наказание в виде лишения свободы назначено Катаеву без учета положений ст. 64 УК РФ в рамках санкции указанной статьи Особенной части УК РФ.

Кроме того, наказание осужденному Симоненко назначено без учета требований ст. 62 и 66 УК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Так как суд констатировал наличие предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающего обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств, с учетом указанных требований УК РФ Симоненко следовало назначить наказание, по своему размеру не превышающее 4 года лишения свободы (8х3/4=6х2/3=4). Между тем наказание, назначенное Симоненко за данное преступление, составило 4 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с п. 5 ст. 307 и п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать обоснование принятого решения по вопросу: имеются ли основания для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Однако суд в нарушение указанных уголовно-процессуальных норм, безмотивно изменив в резолютивной части приговора категорию совершенного Катаевым преступления, обоснование этого решения в описательно-мотивировочной части приговора не привел.

Таким образом, приговор в отношении Симоненко, Катаева и Велидова не может быть признан законным, обоснованным, мотивированным и справедливым и подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство. Приходя к такому выводу, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с ч. 2 ст. 360 УПК РФ выйти за пределы кассационных жалоб, отменив приговор в отношении всех осужденных.

В ходе нового судебного разбирательства суду первой инстанции на основании анализа совокупности всех имеющихся в деле доказательств, представленных сторонами в условиях состязательного процесса, следует дать правильную юридическую оценку предъявленному Симоненко, Катаеву и Велидову обвинению в совершении вмененных им преступных деяний и устранить допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Что же касается иных вопросов, поставленных защитниками в кассационных жалобах, связанных в том числе с доказанностью обвинения, достоверностью исследованных доказательств и преимуществом одних доказательств перед другими, а также утверждением о наличии провокации преступления, то они подлежат оценке судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела, поскольку в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 386 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство суд кассационной инстанции не вправе предрешать эти вопросы.

Так как оснований для изменения избранных в отношении осужденных Симоненко, Катаева и Велидова мер пресечения не имеется, последние должны быть оставлена без изменения, при этом в отношении Симоненко и Катаева - с установлением разумного срока их содержания под стражей, достаточного для нового рассмотрения дела судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Грозненского гарнизонного военного суда от 31 августа 2012 г. в отношении Симоненко Андрея Викторовича, Катаева Александра Викторовича и Велидова Зелимхана Мовтаевича ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона отменить.

Данное уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но иным составом суда.

Меру пресечения в отношении Симоненко А.В. и Катаева А.В. в виде заключения под стражу, в отношении Велидова З.М. - подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Срок содержания Симоненко А.В. и Катаева А.В. под стражей установить до 28 февраля 2013 г.

Председательствующий

Судьи: