Кассационное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 15 ноября 2012 г. по делу N 22-123/2012

Кассационное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 15 ноября 2012 г. по делу N 22-123/2012

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе:

председательствующего - Турищева И.В.

и судей - Рябкова А.А.,

Даутова М.Ф.,

при секретаре Дзюиной Е.Ф., рассмотрел в судебном заседании 15 ноября 2012 года уголовное дело по кассационной жалобе защитника-адвоката М. на приговор Иркутского гарнизонного военного суда от 5 октября 2012 года, согласно которому военнослужащий войсковой части 00000 прапорщик

Калнынь В.А., " ... "

осуждён по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 и ч. 6 ст. 15 того же Кодекса, к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, без штрафа и без ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи Даутова М.Ф., выступления осуждённого Калныня В.А. и защитника-адвоката Непианиди И.И. в поддержание доводов кассационной жалобы, а также мнение военного прокурора отдела военной прокуратуры " ... " военного округа подполковника юстиции Кокоева С.С., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

Калнынь признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Это преступление, как указано в приговоре, было им совершено при следующих обстоятельствах.

В период с 15 часов 58 минут до 16 часов 9 минут 7 июля 2011 года Калнынь в припаркованном у дома N " ... " по улице " ... " города " ... " автомобиле марки Б., реализуя умысел на незаконный сбыт наркотического средства, продал за " ... " рублей гражданке под псевдонимом К., действовавшей в качестве покупателя в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия " ... ", приобретённое им до этого у неустановленного лица наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой " ... " грамма, то есть в крупном размере.

В своей кассационной жалобе и дополнении к ней защитник-адвокат М. просит приговор в отношении Калныня ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела отменить и направить дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции либо изменить приговор, назначив последнему наказание с применением статьи 73 УК РФ, или снизить размер наказания. При этом в обоснование изложенных просьб автор жалобы приводит следующие доводы.

По его мнению, со стороны оперативных работников УФСКН России по " ... " имела место провокация Калныня В.А. на сбыт последним наркотического средства, вследствие чего умысел последнего сформировался в результате их деятельности. Так, в постановлении от " ... " о проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) указано неустановленное лицо по имени В., однако согласно постановлению судьи " ... " суда от " ... " оперативным сотрудникам УФСКН России по " ... " тогда уже была известна преступная деятельность Калныня В.А. При этом органами следствия не было точно установлено место совершения преступления. К тому же, в ходе проведения указанными сотрудниками оперативно-розыскных мероприятий, связанных с данным уголовным делом, были допущены нарушения закона, в связи с чем полученные последними при этом доказательства являются недопустимыми, однако судом было отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты о признании их таковыми. Так, имеющийся в материалах дела рапорт от " ... " об обнаружении признаков преступления не соответствует требованиям п. 17 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (далее - Инструкция), утверждённой приказом Министра внутренних дел РФ, директором Федеральной службы охраны РФ, руководителем Федеральной таможенной службы, директором Службы внешней разведки РФ, директором Федеральной службы исполнения наказаний, директором Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Министром обороны РФ N 368/185/164/481/32/184/97/147 от 17 апреля 2007 года, поскольку в данном рапорте не отражена информация о времени, месте и обстоятельствах прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ. Более того, оперуполномоченный УФСКН России по " ... " З., фактически участвовавший в проведении ОРМ " ... ", сам же составил протокол наблюдения, при этом он не был досмотрен ни до, ни после проведения указанного мероприятия. При этом свёрток, который был изъят у К., распаковывался, так как из него в ходе мероприятия доставалась часть вещества, а поэтому содержимое данного свёртка вызывает сомнение. К тому же, в протоколе осмотра предметов от " ... " изъятое вещество описано как порошкообразное вещество бурого цвета, а в заключении эксперта от " ... " - как измельчённая растительная масса в виде слипшихся частиц светло-коричневого и чёрно-зелёного цвета. Более того, в данном заключении констатируется, что оно проведено по уголовному делу N " ... ", однако такое дело в отношении Калныня В.А. не расследовалось. Имеются противоречия и в массах изъятого наркотического вещества, указанных в постановлении от " ... " о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств и в приведённом выше заключении эксперта. Само же постановление о возбуждении уголовного дела вынесено " ... " следователем УФСКН России по " ... " Г., однако в материалах дела отсутствует поручение о проведении ею проверки в порядке статей 144-145 УПК РФ, что свидетельствует о незаконности данного документа. Недопустимыми доказательствами являются также протоколы осмотра предметов от " ... ", " ... " и " ... ", поскольку при производстве указанных следственных действий присутствовали одни и те же понятые, а именно Х. (3 раза), А. (2 раза) и Б. (1 раз).

Кроме этого, автор кассационной жалобы обращает внимание на то, что суд в приговоре не мотивировал необходимость назначения виновному наказания в виде лишения свободы и не учёл влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

На указанную кассационную жалобу государственным обвинителем по делу старшим лейтенантом юстиции Л. поданы возражения, в которых он полагает необходимым приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив изложенные в кассационной жалобе доводы, окружной военный суд находит приговор законным и обоснованным.

Виновность Калныня в совершении указанных в приговоре преступных действий установлена и доказана непротиворечивыми и последовательными показаниями свидетелей З., К., постановлением о проведении оперативно-розыскных мероприятий, актами досмотра покупателя и автомашины перед проведением ОРМ, вручения денежных средств, наблюдения, досмотра покупателя после проведения ОРМ, протоколами проверки показаний на месте, предъявления лица для опознания, рапортом оперуполномоченного, справкой о химическом и дактилоскопическом исследованиях экспертов, заключениями судебно-химической и амбулаторной судебной нарколого-психиатрической экспертиз, а также признательными показаниями самого осуждённого.

Вывод суда о виновности Калныня в инкриминированном ему преступлении основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и объективно проанализированных в приговоре. Эти доказательства являются достаточными и не вызывают сомнений в своей достоверности.

Утверждение М. о том, что со стороны оперативных работников УФСКН России по " ... " имела место провокация Калныня В.А. на сбыт последним наркотического средства, вследствие чего умысел последнего сформировался в результате их деятельности, опровергается установленными судом доказательствами.

Так, в ходе предварительного следствия по делу Калнынь неизменно показывал, что он неоднократно продавал наркотики военнослужащим и гражданским лицам, что бесспорно свидетельствует о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств до совершения инкриминируемого ему преступления независимо от действий сотрудников указанной службы. При этом в данном случае проведение ОРМ " ... " было обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств.

Вопреки доводу адвоката, суд достоверно установил, что местом совершения виновным преступления является автомобиль марки Б., припаркованный возле дома N " ... " по улице " ... " города " ... ".

Несостоятельным является и утверждение автора кассационной жалобы о том, что в ходе проведения сотрудниками УФСКН России по " ... " оперативно-розыскных мероприятий, связанных с данным уголовным делом, были допущены нарушения закона, в связи с чем полученные последними при этом доказательства являются недопустимыми.

Так, рапорт об обнаружении признаков преступления составлен в соответствии с требованиями ст. 143 УПК РФ и Инструкции. При этом пунктом 17 Инструкции, на который ссылается в своей жалобе защитник, указанный документ не регламентируется.

Из имеющихся в материалах дела документов видно, что проведение ОРМ " ... " в отношении неустановленного лица по имени В. поручено сотрудникам УФСКН России по " ... " Д. и З., поэтому какого-либо досмотра в отношении последнего обоснованно не проводилось.

При этом суд установил, что З. акт наблюдения был составлен непосредственно сразу после проведения ОРМ, что не противоречит положениям Инструкции.

Заявление адвоката о том, что свёрток, который был изъят у К., распаковывался, так как из него в ходе мероприятия доставалась часть вещества, материалами дела не подтверждается.

Судом в ходе рассмотрения уголовного дела достоверно установлено, что у К. после проведения ОРМ в ходе досмотра было изъято два вещества общей массой, соответственно, " ... " грамма и " ... " грамма, из которых выделено гашишное масло массой, соответственно, " ... " грамма и " ... " грамма. То есть общая масса гашишного масла составила " ... " грамма " ... ", что и было инкриминировано Калныню В.А.

В качестве же вещественного доказательства по делу к его материалам следователем было приобщено оставшееся после проведения химической экспертизы наркотическое средство массой " ... " грамма.

Также не заслуживает внимания утверждение М. о разном описании изъятого в ходе проведения ОРМ вещества в протоколе осмотра предметов от " ... " и в заключении эксперта " ... ", поскольку составивший данный протокол следователь не обладает специальными знаниями, которыми владеет составивший заключение эксперт.

Вместе с тем, указание экспертом в своём заключении о том, что экспертиза им проведена по уголовному делу N " ... ", а не по уголовному делу N " ... ", как следовало, является не имеющей какого-либо доказательственного значения технической опиской, что подтверждается дальнейшим текстом заключения.

Постановление о возбуждении уголовного дела от " ... " следователем УФСКН России по " ... " Г. вынесено в соответствии с требованиями, содержащимися в ст. 146 УПК РФ.

Вопреки доводу защитника, оснований усомниться в подлинности подписей понятых Х., А. и Б., поставленных последними в протоколах осмотра предметов от " ... ", материалы уголовного дела не содержат. Не приведены они и автором кассационной жалобы.

Таким образом, содеянное Калнынем по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ квалифицировано правильно.

Наказание осуждённому назначено в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершённого им преступления, обстоятельствами, смягчающими наказание, и данными о его личности.

В частности, суд принял во внимание, что Калнынь ранее ни в чём предосудительном замечен не был, в период прохождения военной службы характеризовался удовлетворительно, принимал участие в выполнении служебных боевых задач на территории " ... ", награждён медалями " ... ", в содеянном раскаялся.

Наличие на иждивении осуждённого двоих малолетних детей суд обоснованно признал обстоятельствами, смягчающими его наказание.

Именно с учётом указанных обстоятельств суд первой инстанции счёл возможным назначить Калныню наказание с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и не применять указанных в ней дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

По тем же основаниям, а также принимая во внимание отсутствие у виновного отягчающих наказание обстоятельств, суд пришёл к выводу о возможности изменить Калныню категорию совершённого преступления на менее тяжкую, а именно с особо тяжкой на тяжкую.

Вопреки доводу адвоката, мотивировать необходимость назначения виновному наказания в виде лишения свободы суду в приговоре не требовалось, поскольку санкция ч. 2 ст. 228.1 УК РФ других видов наказания не содержит.

При таких данных, признать назначенное осуждённому наказание несправедливым вследствие его суровости оснований не имеется.

Принимая во внимание изложенное и руководствуясь ст. 377, п. 1 ч. 1 ст. 378 и чч. 1, 3 ст. 388 УПК РФ, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Иркутского гарнизонного военного суда от 5 октября 2012 года в отношении Калныня В.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника-адвоката М ... - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: