Апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 05 июня 2012 г. по делу N 33-1610-2012

Судебная коллегия по гражданским делам Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего Кожиной Е.А.

и судей Доржиевой Б.В., Пичуева В.В.

при секретаре Гурулевой Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Чите 5 июня 2012 года дело по иску ФИО1 к Обществу с ограниченной ответственностью " "данные изъяты"" об изменении формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию, изменении даты увольнения и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула,

по апелляционной жалобе истца ФИО1,

на решение Тунгокоченского районного суда Забайкальского края от 27 марта 2012 года, которым постановлено:

в удовлетворении исковых требований ФИО1 к Обществу с ограниченной ответственностью " "данные изъяты"" об изменении формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию, изменении даты увольнения и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула отказать.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Доржиевой Б.В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратился в суд с вышеназванным иском, мотивируя тем, что он работал подземным проходчиком в ООО " "данные изъяты"". 8 февраля 2012 года согласно приказу N71-к был уволен с работы за прогул без уважительных причин на основании подпункта "а" пункта 6 ст. 81 ТК РФ за отсутствие на рабочем месте 02, 03, 04, 08, 09 января 2012 года. Не оспаривая факта отсутствия на рабочем месте, кроме 9 января 2012 года, считает, что увольнение было произведено незаконно. Поскольку указанные дни были праздничными, соответствующего приказа работодателя о работе в праздничные дни не было, а устное распоряжение его не устроило, считает, что невыход на работу не может являться прогулом, а увольнение является незаконным. Просил суд обязать ответчика изменить дату увольнения на 06 февраля 2012 года, формулировку причины увольнения на увольнение по собственному желанию со ссылкой на ст. 80 ТК РФ и взыскать средний заработок за время вынужденного прогула.

В ходе рассмотрения дела истец ФИО1 отказался от исковых требований в части взыскания с ответчика среднего заработка за время вынужденного прогула, судом вынесено определение о прекращении производства в указанной части исковых требований.

Судом постановлено вышеприведенное решение.

В апелляционной жалобе истец ФИО1 выражает несогласие с решением суда, считает его незаконным и необоснованным, и подлежащим отмене по следующим основаниям. По его мнению, действия работодателя являются неправомерными, поскольку между работодателем и работником не были достигнуты соглашения по условиям труда в выходные и праздничные дни. Кроме того, ни трудовым договором, ни иным нормативным локальным актом не закреплены условия привлечения работника к работе в выходные и праздничные дни. Полагает, что вывод суда о противоправности действий истца не мотивирован судом, не установлено, какие именно локальные акты работник нарушил. Ссылается на то, что дни, учтенные работодателем как дни прогула, являются праздничными днями, а непрерывность производства ответчиком не доказана и судом не исследована. Считает, что работодателем нарушена процедура привлечения его к дисциплинарной ответственности. Судом не дана оценка его заявлению об увольнении по собственному желанию, на котором имеется резолюция главного инженера, свидетельствующая об отсутствии возражений на увольнение истца по указанному основанию. Просит решение отменить, принять по делу новое решение о признании увольнения незаконным, изменении даты и формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула

В отзыве на апелляционную жалобу истца представитель ответчика ФИО4 считает решение суда законным и обоснованным. Просит в удовлетворении жалобы истца отказать, решение оставить без изменения.

Ответчик, извещенный о времени и месте апелляционного рассмотрения дела надлежащим образом, своего представителя для участия в рассмотрении дела не направил, о причинах неявки суду не сообщил. В связи с чем судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие ответчика на основании ч.3 ст.167 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав истца ФИО1, поддержавшего доводы жалобы в полном объеме, за исключением требования о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, судебная коллегия приходит к следующему.

Разрешая требования и отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ФИО1, отсутствуя 2, 3, 4, 8 и 9 января 2012 года на рабочем месте в течение всей смены без уважительной причины, совершил прогул, за который ответчиком законно и обоснованно, с соблюдением установленного порядка, был уволен по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ.

С приведенным выводом судебная коллегия согласиться не может, так как он постановлен с нарушением норм материального права.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 6 части 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ФИО1 на основании трудового договора работал в ООО " "данные изъяты"" в должности подземного проходчика шахты "Юго-Западная" (л.д.25-27). 2, 3, 4, 8, 9 января 2012 года истец отсутствовал на своем рабочем месте. По указанному факту ответчиком составлены акты (л.д. 62-63). Установив, что истец отсутствовал в указанные дни на своем рабочем месте, работодатель посчитал, что он совершил прогул.

По смыслу вышеуказанных норм закона прогулом является отсутствие работника на рабочем месте в течение всей рабочей смены без уважительных причин.

Вместе с тем, полагая, что истец отсутствовал 2, 3, 4, 8 и 9 января 2012 г. на работе без уважительных причин, работодатель не учел того, что указанные дни в соответствии со ст. 112 Трудового кодекса РФ, а также п. 6.5 трудового договора являлись для истца нерабочими праздничными днями и привлечение его на работу в эти дни было возможно в силу п.п. 2, 5 ст. 113 Трудового кодекса РФ только с его письменного согласия.

Такого письменного согласия от истца получено не было.

Поскольку привлечение истца к работе в нерабочие праздничные дни не было связано со случаями, указанными в п. 3 ст. 113 Трудового кодекса РФ, при которых привлечение работников в нерабочие праздничные дни допускается без их согласия, оснований полагать, что истец совершил прогулы, у ответчика не имелось.

Кроме того, ссылка ответчика на непрерывность производства основанная на разъяснениях Минтруда РФ от 29 декабря 1992г. N 5, которое давало ему право в соответствии с п. 6 ст. 113 ТК РФ привлекать истца на работу 2, 3, 4, 8 и 9 января 2012 г. без его согласия, по мнению судебной коллегии, несостоятельна, поскольку из названного разъяснения, которое в связи с изданием Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 13 августа 2009 г. N 588н, утратило силу, не следует того, что шахта является непрерывным производством.

Других доказательств, свидетельствующих о непрерывности производства на шахте "Юго-Западная", ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований полагать о законности увольнения истца.

В соответствии с п. 4 ч 1 ст. 330 ГПК РФ неправильное применение норм материального права является основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке.

Поскольку судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, решение суда нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене.

Согласно ст. 394 Трудового кодекса РФ в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае если к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата его увольнения должна быть изменена на дату предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

Учитывая незаконность произведенного ответчиком увольнения, исковые требования истца об изменении формулировки его увольнения, на увольнение по собственному желанию подлежат удовлетворению.

Как следует из объяснения истца в суде апелляционной инстанции с 27 марта по 03 мая 2012 г. он состоял в трудовых отношениях с ОАО " "данные изъяты"".

При таких обстоятельствах дата увольнения истца подлежит изменению на дату, предшествующую дню начала работы у другого работодателя, т.е. на 26 марта 2012 г.

Поскольку в части требований о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в связи с отказом истца от иска постановлено определение от прекращении производства по делу, которое не обжаловано в установленном законом порядке, взыскание заработной платы за время вынужденного прогула невозможно.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 333.19 НК РФ, ч. 1 ст. 103 ГПК РФ с ответчика подлежит взысканию в местный бюджет государственная пошлина.

Руководствуясь ст.328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Тунгокоченского районного суда Забайкальского края от 27 марта 2012 года отменить.

Принять по делу новое решение.

Изменить формулировку основания увольнения ФИО1 на увольнение по собственному желанию в соответствии со ст. 80 Трудового кодекса РФ.

Изменить дату увольнения ФИО1 с 8 февраля 2012 г. на 26 марта 2012 г.

Взыскать с ООО " "данные изъяты"" государственную пошлину в связи с рассмотрением дела в местный бюджет в размере "данные изъяты" рублей.

Председательствующий Кожина Е.А.

Судьи Пичуев В.В.

Доржиева Б.В.

Копия верна.

Судья Забайкальского края Доржиева Б.В.