Постановление Президиума Западно-Сибирского окружного военного суда от 08 ноября 2011 г.

Постановление Президиума Западно-Сибирского окружного военного суда Новосибирской области от 08 ноября 2011 г.
(Извлечение)

ПРЕЗИДИУМ ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУЖНОГО ВОЕННОГО СУДА

в составе:

председательствующего - Красько А.А.,

членов президиума: Шестопалова В.А., Юркова В.В. и Актаева Г.В., при секретаре Мухаметчиной Ф.Б.,

с участием заместителя военного прокурора Центрального военного округа полковника юстиции Шаповала Ю.М., защитников - адвокатов Заплавнова Д.Г., Калашникова В.Л. и осужденного Иванченко С.А. (посредством видеоконференц-связи),

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе защитника - адвоката Заплавнова Д.Г. о пересмотре приговора Томского гарнизонного военного суда от 7 октября 2010 года, согласно которому военнослужащий по контракту войсковой части ... ефрейтор

Иванченко Степан Александрович,

осужден к лишению свободы: по ч.3 ст.30 и п. "а" ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 24 июня 2010 г. с применением ст.64 УК РФ - сроком на 3 года без штрафа и ограничения свободы; по ч.3 ст.30 и п. "а" ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 25 июня 2010 г. с применением ст. 64 УК РФ - сроком на 3 года и 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы; по ч.1 ст.30 и п.п. "а" и "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 30 июня 2010 года с применением ст.64 УК РФ - сроком на 4 года без штрафа и ограничения свободы; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний - к лишению свободы сроком на 5 лет без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 5 октября 2010 г.

Гражданин Скорых Игорь Владимирович,

осужден к лишению свободы : по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ по эпизоду от 24 июня 2010 г. - сроком на 5 лет без штрафа и ограничения свободы; по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ по эпизоду от 25 июня 2010 г. - сроком на 5 лет 2 месяца без штрафа и ограничения свободы; по ч.1 ст.30 п.п. "а" и "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 30 июня 2010 года - сроком на 5 лет 5 месяцев без штрафа и ограничения свободы; на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний - к лишению свободы сроком 5 лет 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 20 июля 2010 г.

Судом постановлено взыскать с осужденных Иванченко и Скорых в доход государства процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг защитников, в размере 5818 руб. 35 коп. и 1163 руб.67 коп. соответственно.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

В надзорной жалобе адвоката Заплавнова Д.Г. поставлен вопрос об изменении юридической квалификации содеянного Скорых и смягчения ему наказания.

В отношении Иванченко С.А. дело рассматривается в порядке ч. 2 ст. 410 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Фартышева В.П., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора гарнизонного военного суда, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление защитника-адвоката Заплавнова Д.Г. в обоснование доводов надзорной жалобы, защитника-адвоката Калашникова Д.Л., поддержавшего доводы надзорной жалобы, прокурора Шаповала Ю.М., полагавшего необходимым обжалуемый приговор в отношении осужденных Скорых и Иванченко за действия, совершённые 25 и 30 июня 2010 года отменить, дело в этой части прекратить за отсутствием в их действиях состава преступления. Этот же приговор в отношении вышеуказанных лиц изменить. Переквалифицировать их действия совершённые 24 июня 2010 года:

Иванченко С.А. на ч.3 ст.30 и ч.1 ст. 228 -1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ.

Скорых И.В. на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 и ч.1 ст. 228-1 УК РФ,

Президиум Западно-Сибирского окружного военного суда

УСТАНОВИЛ:

по приговору гарнизонного военного суда Скорых и Иванченко признаны виновными и осуждены за двойное покушение на незаконный сбыт наркотического вещества растительного происхождения "гашиша" массой, соответственно, 0,53 грамма и 1,76 грамма, а также за приготовление к сбыту наркотического средства растительного происхождения "гашиша" массой 2,05 грамма при следующих, установленных судом, обстоятельствах.

24 июня 2010 г. около 20 часов Скорых и Иванченко, предварительно договорившись и действуя группой лиц, с целью сбыта наркотического средства прибыли на приисканном Скорых автомобиле к центральному ... , где незаконно реализовали гражданину Г., действовавшему в рамках оперативного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство растительного происхождения массой 0,53 грамма на сумму 1200 руб.

25 июня 2010 г. Скорых и Иванченко по предварительной договорённости между собой и действуя группой лиц, с целью сбыта наркотического средства прибыли на автомобиле под управлением Скорых к учебному корпусу N ... университета, расположенному по адресу: гор. Томск, проспект N., дом N., где незаконно реализовали гражданину Г., действовавшему в рамках оперативного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство растительного происхождения "гашиш" массой 1,76 грамма на сумму 5000 руб. В результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН по Томской области.

30 июня 2010 г. около 20 часов Скорых и Иванченко, предварительно договорившись и действуя группой лиц, с целью сбыта тому же гражданину, действовавшему в рамках оперативного мероприятия "проверочная закупка", наркотического средства растительного происхождения "гашиш" массой 2,05 грамма, то есть в крупном размере, за ранее полученную сумму 9000 руб. прибыли на автомобиле под управлением Скорых к этому же учебному корпусу ... , т.е. приготовились к сбыту наркотического средства, однако были задержаны сотрудниками правоохранительных органов, и сбыт не был осуществлен по не зависящим от Иванченко и Скорых обстоятельствам.

В надзорной жалобе адвокат Заплавнов Д.Г. оспаривает законность и обоснованность приговора в отношении Скорых, указывая, что действия подзащитного были необоснованно квалифицированы как совершенные в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку Скорых не являлся исполнителем покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а его умыслом охватывалось лишь пособничество в совершении данного преступления. Так, он непосредственно сбыт наркотических средств не осуществлял, с Г. не встречался и не договаривался с ним о передаче денег или наркотика, не занимался поиском потенциальных потребителей и сбытчиков наркотических средств. С лицом, у которого Иванченко приобретал "гашиш", Скорых не встречался и наркотик у него не покупал, а лишь обеспечивал Иванченко за денежное вознаграждение транспортом, т.е. доставлял его к месту получения денег и "гашиша", а поэтому являлся пособником в сбыте наркотических средств.

Помимо этого, по мнению защитника, судом не учтен ряд смягчающих вину Скорых обстоятельств, что повлекло назначение ему несправедливого наказания, а именно: положительная характеристика его личности, незначительная роль в совершении преступления, активное способствование раскрытию преступления и изобличению его участников в ходе предварительного следствия, выразившееся в даче им 19 августа 2010 года показаний, в которых подробно описываются обстоятельства преступления. Скорых на следующий день после задержания сообщил о своей роли в сбыте наркотических средств, что, фактически, является явкой с повинной. Также в жалобе обращается внимание на отсутствие в мотивировочной части приговора сведений, характеризующих Скорых с положительной стороны.

Кроме того, в жалобе обращается внимание на то, что суд тщательно подошёл к обсуждению вопроса назначения наказания Иванченко, однако не предпринял таких действий по отношению к Скорых, чем нарушил принцип справедливости.

Рассмотрев материалы уголовного дела по надзорной жалобе адвоката Заплавнова Д.Г. о пересмотре приговора гарнизонного военного суда в отношении осужденного Скорых И.В. и в соответствии с положениями ч.2 ст. 410 УПК РФ в отношении осужденного Иванченко С.А., президиум Западно-Сибирского окружного военного суда находит приговор Томского гарнизонного военного суда подлежащим изменению в соответствии с ч.1 ст.409 УПК РФ и п..3 ч.1 ст. 379 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Как усматривается из материалов дела, Скорых по просьбе Иванченко, который выступал в роли продавца наркотического средства "гашиша" при проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка", предоставлял последнему за денежное вознаграждение транспортное средство и осуществлял его перевозку 24 июня 2010 г. к месту реализации "гашиша" и получения денег от покупателя.

Указанные действия, совершённые Скорых 24 июня 2010 года, квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный по предварительному сговору группой лиц. Вместе с тем, судом первой инстанции при оценке доказательств не учтено, что в силу положений ч.2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями).

В соответствии с ч.2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, ранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

По смыслу уголовного закона, непосредственное участие в совершении преступления совместно с другими лицами означает, что исполнитель выполняет объективную сторону состава преступления совместно с другим лицом или лицами.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п.13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций.

Учитывая, что Скорых не принимал непосредственного участия в сбыте наркотического средства "гашиша", а лишь при проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка" предоставлял Иванченко за денежное вознаграждение транспортное средство и осуществлял его перевозку 24 июня 2010 года к месту сбыта "гашиша" и получения денег от покупателя, то эти его действия являются пособничеством, а не соисполнительством в указанном преступлении.

При таких обстоятельствах гарнизонный военный суд необоснованно вменил непосредственному исполнителю преступного деяния Иванченко и его пособнику Скорых квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору", который необходимо из приговора исключить.

Принимая во внимание, что 24 июня 2010 г. Иванченко по просьбе Г.., который выступал в роли покупателя при проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка", за денежное вознаграждение на сумму 1200 руб. продал "гашиш" массой 053 грамма Г.., т.е. совершил покушение на сбыт наркотических средств, то содеянное осужденным, с учетом исключения из приговора квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору", подлежит переквалификации с ч.3 ст.30 и п. "а" ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст. 30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ.

Действия Скорых по данному эпизоду, связанные с приисканием автомобиля и доставкой Иванченко к месту сбыта наркотических средств и получения денег от реализации "гашиша" по указанным выше основаниям надлежит переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.5 ст.33; ч.3 ст.30 и ч.1 ст. 228-1 УК РФ.

Что же касается действий Иванченко и Скорых, совершённых ими 25 и 30 июня 2010 года, то они необоснованно расценены органами следствия и судом первой инстанции, как наказуемые в уголовном порядке.

Согласно ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно - розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 24 июня 2010 года сотрудники Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков уже выявили факт передачи Иванченко наркотика, они не пресекли его действия, а вновь, посредством привлечённого лица Г., спровоцировали Иванченко путём передачи ему денег для закупки наркотиков на очередные факты приобретения и передачи им наркотического средства 25 и 30 июня 2010 года.

Данные о том, что в рамках оперативных мероприятий проведённых 25 и 30 июня 2010 года, разработке подвергались иные, кроме Иванченко граждане, в материалах дела отсутствуют. Из этого следует, что после 24 июня 2010 года какие - либо дополнительные или новые доказательства преступной деятельности Иванченко получены не были.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов..

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.ст. 73, 74 УПК РФ (в частности, события преступления).

С учётом этого следует констатировать, что предъявленное обвинение и выводы Томского гарнизонного военного суда о виновности Иванченко и Скорых в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 25 июня 2010 года, а также в приготовлении к покушению на сбыт наркотического средства 30 июня 2010 года и осуждении за эти действия по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 и ч.1 ст. 30, п.п. "а", "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий вышеуказанных органов.

В связи с этим приговор суда 1-й инстанции в этой части подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению за отсутствием в действиях Иванченко и Скорых состава преступления.

Активное способствование Скорых раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления органами предварительного следствия признаны обстоятельствами, смягчающими наказание, предусмотренными п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, о чём указано в обвинительном заключении . Между тем при назначении наказания эти обстоятельства суд проигнорировал.

Принимая во внимание изложенное, президиум находит необходимым

признать названные обстоятельства, предусмотренные п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, смягчающими наказание осужденного Скорых, позволяющими применить к нему по ч.1ст. 228-1 УК РФ ст. 62 УК РФ.

При назначении меры наказания Иванченко и Скорых президиум исходит из требований уголовного закона. В этой связи подлежат учёту и степень общественной опасности содеянного, данные, характеризующие личность виновных, а также обстоятельства, установленные судом первой инстанции при назначении наказания, отраженные в приговоре. Эти обстоятельства суд надзорной инстанции признаёт исключительными и применяет по ч.1 ст.228- 1 УК РФ в отношении Иванченко и Скорых ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Западно-Сибирского окружного военного суда

ПОСТАНОВИЛ:

1. Надзорную жалобу защитника-адвоката Заплавнова Д.Г. удовлетворить частично.

2. Приговор Томского гарнизонного военного суда от 7 октября 2010 г. в отношении Иванченко Степана Александровича и Скорых Игоря Владимировича в части осуждения каждого из них по ч.3 ст. 30, ст. 228-1 ч.2 п. "а" УК РФ и ч.1 ст. 30. п.п. "а" и "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ за действия совершённые 25 и 30 июня 2010 года, отменить и производство по данному делу в этой части прекратить за отсутствием в части действий этих лиц состава преступления на основании ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ.

Признать за Иванченко С.А. и Скорых И.В. в этой части право на реабилитацию.

3. Этот же приговор изменить:

переквалифицировать действия осужденных, совершённые ими 24 июня 2010 года:

- Иванченко - с ч.3 ст.30 и п. " а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.3 ст. 30 и ч.1 ст. 228-1УК РФ, на основании которой назначить ему с применением ст. 64 УК РФ 2 (два) года и 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, без ограничения свободы.

- Скорых - с ч.3 ст.30 и п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.5 ст. 33; ч.3 ст.30 и ч.1ст.228-1 УК РФ, на основании которой назначить ему наказание с применением ст.ст.62 и 64 УК РФ в виде 2 (двух) лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, без ограничения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Процессуальные издержки по делу, связанные с оплатой услуг адвоката Мальцевой по защите осужденного Иванченко С.А., по назначению суда, в сумме 2148 рублей 30 копеек отнести на счёт средств федерального бюджета.

Председательствующий президиума

Западно-Сибирского окружного военного суда А.А. Красько