Кассационное определение Западно-Сибирского окружного военного суда от 30 декабря 2011 г.

Кассационное определение Западно-Сибирского окружного военного суда Новосибирской области от 30 декабря 2011 г.
(Извлечение)

ЗАПАДНО-СИБИРСКИЙ ОКРУЖНОЙ ВОЕННЫЙ СУД

в составе: председательствующего - председателя судебного состава Юркова В.В., судей - Таранова В.А. и Попова Ю.В.,

при секретаре судебного заседания Филиной С.В., с участием прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа подполковника юстиции Клопоцкого С.В., осужденного Ушакова Д.Б. и его защитника-адвоката Палухина В.А.,

в течение 27-30 декабря 2011 года рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного и его защитника-адвоката Палухина В.А. на приговор Барнаульского гарнизонного военного суда от 19 октября 2011 года, согласно которому военнослужащий по контракту войсковой части 1 полковник

УШАКОВ Дмитрий Борисович,

осужден по ст.160 ч.3 УК РФ (в редакции Федерального закона N 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года), на основании которой подвергнут штрафу в размере 120 000(ста двадцати тысяч) рублей.

По гражданскому иску военного прокурора Бийского гарнизона судом постановлено взыскать с осужденного 181 017 руб.25 коп. в пользу войсковой части 2 за причиненный материальный ущерб, в возмещении остальной части исковых требований, превышающей указанный размер, судом отказано.

По данному делу, кроме того, защитником-адвокатом Масасиным А.Е. в интересах Ушакова было обжаловано в кассационном порядке другое решение того же военного суда, а именно - постановление судьи от 10 октября 2011 года об оставлении без удовлетворения заявленного ходатайства об исключении из числа доказательств заключения эксперта N ... от 24 февраля 2011 года.

Заслушав доклад судьи Попова Ю.В., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и мотивы жалоб, выступление осужденного и его защитника в поддержание доводов, приведенных в кассационных обращениях, и мнение прокурора, полагавшего необходимым оставить данный приговор без изменения, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

По приговору Ушаков признан виновным в хищении вверенного ему чужого имущества путем растраты, совершенном с использованием своего служебного положения.

Эти его преступные действия, за которые он осужден, выразились в следующем.

Будучи командиром войсковой части 2, т.е. являясь должностным лицом, в полной мере отвечающим за экономное и правомерное расходование материальных и денежных средств, а также осуществляющим контроль за выполнением договорных обязательств в соответствии со статьёй 91 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ, статьями 16 и 53.1 приказа МВД РФ от 19 июня 2006 года N 465 "Об утверждении Положения о войсковом хозяйстве внутренних войск МВД РФ", Ушаков решил воспользоваться занимаемым служебным положением, чтобы вопреки интересам службы похитить выделенные бюджетные ассигнования и передать их в пользу общества с ограниченной ответственностью " СС", расположенного в доме N N. по проспекту N. гор.Барнаула.

Осуществляя задуманное, 12 апреля 2007 года он заключил с названным ООО государственный контракт N ... на поставку и монтаж на территории воинской части системы телевизионного видеонаблюдения на сумму 242 335 руб.83 коп. со сроком выполнения работ 26 апреля 2007 года.

Достоверно зная, что к установленной дате подрядчиком вообще не были соблюдены условия договора, Ушаков подписал акт приёма-передачи и справку о стоимости якобы выполненных работ, утвердил их печатью войсковой части 2, после чего на основании изготовленной этой коммерческой организацией счет-фактуры N ... от 26 апреля 2007 года он распорядился произвести расчет.

Платежным поручением N ... от того же числа помощником Ушакова по финансово-экономической работе К. были перечислены на счет ООО " СС" обусловленные контрактом 94 230 рублей 35 копеек, включая стоимость монтажа.

Через три месяца необходимое оборудование было доставлено в воинскую часть и до сентября 2007 года по указанию Ушакова было смонтировано усилиями подчиненных ему военнослужащих, а не работниками фирмы-поставщика.

Кроме того, 12 января 2007 года Ушаков заключил с ООО " СС" договор подряда N ... о монтаже на территории войсковой части 2 системы телевизионного видеонаблюдения на сумму 78 989 руб.12 коп. со сроком исполнения 15 мая 2007 года.

Монтажные работы также не были выполнены, но несмотря на это, Ушаков подписал акт их приема и справку о стоимости по унифицированной форме соответственно ... и ... , заверил эти документы гербовой печатью, а затем по счет-фактуре N ... от 15 мая 2007 года, переданной из коммерческой организации, К. по распоряжению Ушакова перечислила эти деньги на счет ООО " СС" платежным поручением N ... от 22 мая 2007 года.

03 мая 2007 года Ушаков заключил с упомянутым ООО договор подряда N ... относительно пуско-наладочных работ пожарной сигнализации и системы телевизионного видеонаблюдения со сроком их выполнения 15 мая 2007 года.

Эти работы в установленный срок также остались не выполненными, однако Ушаков подписал акт об их приемке и справку о стоимости по формам ... и ... , заверил их гербовой печатью воинской части, после чего на основании изготовленной на фирме счет-фактуры N ... от 15 мая 2007 года К. по указанию Ушакова перечислила на счет коммерческой организации 21 700 руб.04 коп. по платежному поручению N ... от 17 мая 2007 года.

Не удовлетворившись содеянным, Ушаков заключил очередные договоры подряда с ООО " СС" N ... от 03 сентября и N ... от 02 октября 2007 года на суммы соответственно 99 989 руб.74 коп. и 99 998 руб.88 коп. на поставку оборудования системы телевизионного видеонаблюдения и установку системы контроля доступа.

Названная коммерческая организация не поставила в войсковую часть 2 предусмотренный договорами кабель РК-75-4-11 протяженностью 2 000 метров, стоимость которого составляла 25 240 рублей, а монтаж системы контроля доступа выполнила только на сумму 513 рублей.

Преследуя прежнюю цель, Ушаков подписал акты о приемке и справки о стоимости выполненных работ по унифицированным формам ... и ... , после чего, получив выставленные фирмой счета-фактуры N ... от 27 сентября и N ... от 09 октября 2007 года, К. по приказанию Ушакова перечислила бюджетные деньги в размере 25 833 руб.24 коп. на счет того же ООО платежными поручениями N ... от 27 сентября и N ... от 10 октября 2007 года.

Таким образом, в период с января по октябрь 2007 года Ушаковым были похищены указанным способом за вычетом 18-процентного НДС денежные средства в размере 181 017 руб.25 коп., которыми получатель распорядился по своему усмотрению.

В кассационной жалобе адвокат Масасин А.Е. просит отменить постановление судьи от 10 октября 2011 года об отказе в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым и исключении из числа доказательств заключения эксперта, проводившего судебную строительную экспертизу, N ... от 24 февраля 2011 года

По убеждению кассатора, эта экспертиза была проведена лицом, не назначенным по установленным правилам в качестве эксперта, не имеющим высшего образования и профессиональной подготовки, работающим в организации, не обладающей правом в отсутствие лицензии на осуществление экспертной деятельности и никогда не проводившей подобных экспертиз, в войсковую часть 2 не выезжавшим и в заключении сделавшим юридические выводы о невыполнении коммерческой организацией договорных обязательств, что выходило за пределы его компетенции.

Кроме того, не были соблюдены требования, предъявляемые к экспертам системы сертификации в области пожарной безопасности и порядку их аттестации, предусмотренные приказом ГУ ГПС МВД РФ от 18 июля 2000 года N 40.

В материалах дела нет постановления следователя о поручении производства экспертизы конкретному специалисту и данных о предупреждении последнего об ответственности, а руководитель ООО " П" таким правом не наделен.

Автор жалобы также полагает, что было существенно нарушено право Ушакова на защиту, так как его кассационная жалоба, датированная 11 октября 2011 года, была направлена в суд кассационной инстанции лишь после вынесения приговора.

Эти доводы адвоката Масасина А.Е. были полностью поддержаны в кассационных жалобах его коллегой-защитником Палухиным В.А. и осужденным, при этом первый подчеркивает, что строительная экспертиза назначается для определения объема выполненных работ, но не их стоимости, а второй заявляет, что вопросы, возникшие в ходе предварительного следствия и судебного заседания, стали возможными вследствие незаконного проведения судебно-строительной экспертизы исключительно по собранным и представленным стороной обвинения документам без изучения реальной обстановки на территории воинской части.

Как осужденный Ушаков, так и адвокат Палухин В.А. настаивают на отмене приговора ввиду отсутствия в деянии состава преступления и прекращении производства по делу, а защитник, помимо этого, на отказе в удовлетворении гражданского иска, поскольку материального ущерба государству не причинено.

В обоснование подобной отмены Палухин В.А., подробно проанализировав показания Ушакова, свидетелей З., П., Р., Ч., К., Ж., Б., Н., Г., Т. и др. по всему объему предъявленного обвинения, в том числе полученных во время проведения очных ставок, утверждает, что часть из них, имеющая важное значение для правильного разрешения дела, не отражена в протоколе судебного заседания, а остальные - избирательно искажены с явно обвинительным уклоном, что противоречит требованиям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N 1 "О судебном приговоре".

В диспозиции ст.160 УК РФ, как далее пишет защитник, не сказано о растрате "денежных средств, вверенных по службе", умысел Ушакова на хищение имущества в пользу третьих лиц не доказан, объективная и субъективная стороны преступления не конкретизированы.

Согласно договорам, необходимое оборудование было завезено в воинскую часть и все запланированные работы выполнены, пусть даже не теми лицами. Системы видеонаблюдения и контроля доступа функционируют, в связи с чем никакого ущерба государству не причинено, а значит состав преступления отсутствует. Отсюда следует, что решение суда о наложении на Ушакова обязанности возместить 181 017 руб.25 коп. является ошибочным.

Ссылаясь на положения Устава внутренней службы ВС РФ, приказы МВД России N 370 от 18 апреля 2007 года, N 255 от 10 июля 2004 года, N 465 от 19 июня 2006 года и N 884 от 15 ноября 2003 года, Ушаков в кассационной жалобе отмечает перечень своих персональных обязанностей, направленных на обеспечение жизнедеятельности вверенной ему воинской части, организацию службы и быта, облегчение условий прохождения военной службы подчиненными и утверждает, что он регулярно руководствовался требованиями этих нормативных актов, в результате чего добился значительных успехов на уровне регионального командования и Внутренних войск МВД РФ.

Далее Ушаков подчеркивает, что установкой систем телевизионного видеонаблюдения и контроля доступа он хотел совершенствовать более эффективное выполнение служебных обязанностей военнослужащими во внутреннем карауле, КПП, складах НЗ, в автопарке и других помещениях. Эта работа происходила поэтапно и по мере поступления денежных средств, поставленные им задачи были выполнены.Отдельных просчетов избежать не удалось, но они были обусловлены не его виной, а объективными причинами, в частности, нарушением сроков выполнения обязательств по договору, зимними условиями, дорогостоящим ремонтом, его отсутствием в расположении части из-за болезни, отпусков, командировок. Договоры он при этом не оформлял и гербовой печати на них не ставил, это делали исполнители и другие должностные лица воинской части, до минимума была уменьшена стоимость работ по договорам подряда, поставки дополнительного оборудования и оказания услуг.

Он самостоятельно изучил документы, приобщенные к настоящему уголовному делу, и убедился в том, что в отличие от приговора, общая сумма затрат по договорам составила 48 852 руб.11 коп., что подтвердили свидетели Гр., Я., П., Ж., Т. и Н., а относительно недопоставки кабеля РК-75-4-11 никаких доказательств не представлено.

Как считает Ушаков, при выявленных недостатках остается главным конечный итог, заключающийся в том, что все системы установлены и находятся в рабочем режиме.

Военнослужащие Ж., Пр., К. и Р., занимавшиеся монтажом системы телевизионного видеонаблюдения, исполняли свои должностные обязанности и в рабочее время, а охранно-пожарная сигнализация была смонтирована зимой 2007 года, т.е. условия договоров были полностью выполнены.

Ушаков заявляет, что доказательства о поставках и выполненных работах с очевидностью свидетельствуют о том, что его вины в корыстном посягательстве не имеется, поскольку все денежные средства были реализованы правомерно.

От государственного обвинителя - военного прокурора Бийского гарнизона подполковника юстиции Лепёхина К.В. в суд поступили возражения на кассационные жалобы, в которых он, опровергая доводы осужденного и его защитников, предлагает признать их несостоятельными и оставить приговор без изменения.

Изучив материалы дела и обсудив сказанное участниками судопроизводства, окружной военный суд находит постановленный в отношении Ушакова обвинительный приговор законным и обоснованным.

Вывод суда первой инстанции о виновности Ушакова в инкриминированном деянии соответствует фактическим обстоятельствам содеянного и, несмотря на отрицание им своей причастности к совершенному преступлению, основан на тщательно и всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, к числу которых относятся показания свидетелей П., З., Ж., Р., Пр., К., Кс., Б. и других, а всего более 20 человек, протоколы осмотра финансовых документов, актов о приёме выполненных работ, счета-фактуры, договоры подряда, локальные сметы, расходные предписания о перечислении денежных средств из довольствующего органа, платежные поручения и заключения различных экспертов.

Перечисленные доказательства прямо отражены в приговоре и предписанным порядком оценены судом с точки зрения их допустимости и достоверности, при этом качество проведенного анализа каких-либо сомнений не вызывает. Не осталось без внимания суда и отсутствие оснований для оговора Ушакова со стороны свидетелей обвинения, а отдельные противоречия в их показаниях, по убеждению суда кассационной инстанции, являются несущественными, они устранены в ходе судебного разбирательства предусмотренными законом способами.

Обращает на себя внимание тот факт, что претензии Ушакова носят общий характер рассуждений без приведения в жалобе убедительных мотивов.

Окружной военный суд считает, что судебно-строительная экспертиза была назначена и проведена при строгом соблюдении правил, предусмотренных ст.ст.57, 195 и 199 УПК РФ .

Выполнение этой обязанности специалистом В. не запрещено действующим законодательством и соответствует руководящим разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", в котором отчетливо сказано, что лицо, проводившее экспертизу и не являющееся работником судебно-экспертного учреждения, должно иметь специальное образование и достаточный стаж работы в той области, где требуются его познания при разрешении возникших вопросов.

Как видно из постановления следователя, судебная экспертиза проводилась с целью определения объема и стоимости выполненных работ, в том числе непосредственно представителями ООО " СС", и кабеля РК-75 по сметной документации, для чего были необходимы познания в области проектирования строительства, но не товарно-денежных отношений (предмета исследования бухгалтерской экспертизы), при этом права и ответственность В. были ей разъяснены и понятны, о чем она собственноручно расписалась.

Окружной военный суд полагает, что в рассматриваемом случае ведомственный нормативный акт относительно пожарной безопасности, упомянутый адвокатом Масасиным А.Е., не может быть применим к настоящему уголовному делу.

Вопреки мнению адвокатов Масасина А.Е. и Палухина В.А., эксперт не вышел за пределы своих полномочий, поскольку в основу умозаключения были положены имеющиеся в его распоряжении материалы дела, в которых содержались все интересующие его сведения. Поэтому ссылка названных лиц на бездействие эксперта по выезду в воинскую часть представляется неуместной.

Что же касается некомпетентности эксперта, то надлежит отметить, что вопрос о разграничении стоимости работ с учетом НДС ей не ставился.

Сказанное следует дополнить тем, что привлеченная для указанной цели В. имеет 34-летний стаж работы по специальности "инженер-строитель", её выводы были основаны на результатах расчетов с применением нормативно-справочной литературы, с использованием современных методик и с учетом предъявленных к предмету её исследования требований, в связи с чем оснований усомниться в обоснованности заключения эксперта не имеется.

Сопоставив показания Ушакова, данные им на предварительном следствии и в судебном заседании, суд первой инстанции констатировал, что между Ушаковым и руководителем ООО " СС" Н. было достигнуто соглашение о снижении стоимости работ по договорам от 03 сентября и 02 октября 2007 года. Такое же поручение Ушаков давал З., поскольку военной прокуратурой проводилась проверка по факту привлечения военнослужащих к выполнению работ по данным договорам. Последнее обстоятельство было полностью подтверждено в суде, равно как и то, что работники фирмы выполнили часть своих обязательств, оцененных в 513 рублей.

Из показаний свидетеля П. усматривается, что о заключении договоров и оплате услуг он не знал, а 14, но не 15 видеокамер были установлены подчиненными ему военнослужащими.

Вполне обоснованно, взяв за основу показания П. и Ж., суд в приговоре отметил, что монтажные работы производились подчиненными Ушакова по его личному указанию.

Согласно Постановлению Пленума ВС РФ N 1-1996 года, приведение в приговоре показаний всех допрошенных в судебном заседании свидетелей не требуется.

Относительно других свидетелей, перечисленных в кассационной жалобе адвоката Палухина В.А., следует заметить, что их показания по своему содержанию не разнятся, а наоборот, являются взаимно дополняемыми и соответствующими иным доказательствам по делу. Именно это обстоятельство способствовало формированию вывода суда об их допустимости и достоверности, а применительно к показаниям свидетеля Г. необходимо подчеркнуть, что составление договоров в вину Ушакова не вменялось.

Вопреки доводам защитника, свидетель Т. в суде пояснил, что пуско-наладочные работы в войсковой части 2 он не производил, а устранение неполадок в функционировании системы было оговорено в заключенном договоре .

Остальные замечания, высказанные в кассационных жалобах Ушакова и защитника Палухина В.А., были скрупулезно исследованы судом, в приговоре имеется достаточно данных в их опровержение, отнестись критически к которым оснований не имеется.

Что же касается работ по монтажу телевизионного видеонаблюдения, на чем суд акцентировал особое внимание, то следует заметить, что Ушаков безосновательно уменьшил сумму понесенных затрат, равно как умалчивал о привлечении к этому военнослужащих воинской части, при этом он и его защитник не указали в жалобах каких-либо обстоятельств, свидетельствующих об обратном.

Здесь необходимо отметить и то, что свидетели Гр. и Я. категорически отрицали свое участие в установке телевизионного видеонаблюдения, а по поводу кабеля РК-75 пояснили, что не помнят подробностей его протягивания при монтаже пожарной сигнализации. Не доверять этим показаниям по вышеуказанным мотивам оснований не имеется.

Существенных процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта, не выявлено.

В соответствии со ст.355 УПК РФ обжалование постановления судьи, вынесенного во время судебного разбирательства, не приостанавливает судебную процедуру и, более того, такого рода постановления обжалованию в кассационном порядке не подлежат, вследствие чего претензии адвоката Масасина А.Е. следует расценить как доводы кассационной жалобы на постановленный приговор.

Законодателем определено, что растрата чужого имущества презюмирует противоправное безвозмездное его обращение лицом, которому оно вверено, в свою или пользу других лиц. Хищение в этом случае считается оконченным с момента отчуждения имущества, при этом направленность умысла должна быть подтверждена конкретными обстоятельствами дела.

Такие обстоятельства, по убеждению суда кассационной инстанции, полностью и бесспорно установлены, в связи с чем, несмотря на субъективное отношение Ушакова к содеянному, суд юридически верно квалифицировал его преступные действия по ст.160 ч.3 УК РФ.

В пункте 20 Постановления Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" говорится о том, что возмещение ущерба само по себе не может свидетельствовать об отсутствии у лица умысла на растрату вверенного ему имущества, в связи с чем упрек Ушакова о функционировании в настоящее время всех систем, о чем он позаботился в 2007 году, представляется несостоятельным.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает, что гражданский иск военного прокурора Бийского гарнизона разрешен судом при строгом соблюдении действующего законодательства.

При обсуждении вопроса о наказании судом были приняты во внимание не только степень общественной опасности совершенного Ушаковым преступления, особенно в условиях армии, но и смягчающие его вину обстоятельства, в частности привлечение к уголовной ответственности впервые, положительные отзывы о нем по военной службе, наличие на тот момент на иждивении несовершеннолетнего ребенка, государственной и ведомственных наград.

Как по виду, так и по размеру избранное Ушакову наказание, по убеждению суда кассационной инстанции, соответствует положениям ст.60 УК РФ и его нельзя признать несправедливым вследствие строгости.

Таким образом, окружной военный суд, руководствуясь ст.ст.377-378 и 388 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Барнаульского гарнизонного военного суда от 19 октября 2011 года в отношении УШАКОВА Дмитрия Борисовича оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его защитников-адвокатов Масасина А.Е. и Полухина В.А. - без удовлетворения.

Судья Западно-Сибирского

окружного военного суда Ю.В. Попов