Кассационное определение Западно-Сибирского окружного военного суда от 21 декабря 2012 г. по делу N 22-120/2012

Кассационное определение Западно-Сибирского окружного военного суда Новосибирской области от 21 декабря 2012 г. по делу N 22-120/2012

ЗАПАДНО-СИБИРСКИЙ ОКРУЖНОЙ ВОЕННЫЙ СУД

в составе: председательствующего - председателя судебного состава Актаева Г.В., судей: Попова Ю.В. и Степанова А.А., при секретаре судебного заседания Стекольщиковой Ю.А., с участием: прокурора - начальника отдела военной прокуратуры Центрального военного округа полковника юстиции Батуры В.П. и защитника-адвоката Евсеенко А.Н., рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней защитника-адвоката Евсеенко А.Н. и кассационному представлению государственного обвинителя по делу - старшего помощника военного прокурора Барнаульского гарнизона майора юстиции Кузьмина М.В. на приговор Барнаульского гарнизонного военного суда от 11 октября 2012 года, которым военнослужащий по контракту войсковой части ... прапорщик

Швецов Владимир Михайлович,

осуждён:

-по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду приобретения и хранения марихуаны) с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев со штрафом в размере 3 000 рублей;

-по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду приобретения и хранения этилнафталина и пентила) с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 (два) года со штрафом в размере 4 000 рублей;

-по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 (три) года 6 (шесть) месяцев, с лишением права занимать должности представителя власти либо организационно-распорядительные, административно-хозяйственные должности в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации сроком на 5 (пять) лет, со штрафом в размере 10 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Швецову назначено по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний - лишение свободы сроком на 4 (четыре) года в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности представителя власти либо организационно-распорядительные, административно-хозяйственные должности в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации сроком на 5 (пять) лет, со штрафом в размере 15 000 рублей.

В соответствии со ст. 48 УК РФ Швецов лишен воинского звания - прапорщик.

Заслушав доклад судьи Актаева Г.В., выступление защитника Евсеенко А.Н. в поддержание доводов кассационной жалобы и дополнений к ней, а также мнение прокурора Батуры В.П., полагавшего необходимым приговор изменить, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

Швецов признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта в период с августа 2011 года по 19 апреля 2012 года наркотического средства - марихуаны массой 586 гр., то есть в особо крупном размере; в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта в период с февраля 2012 года до 11 и 18 марта 2012 года, соответственно, наркотических средств: (4-этилнафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-210) массой 0,58 гр. и (1-пентил-1Н-индол-3-ил) (2,2,3,3-тетраметилциклопропил) метанон (ТМСР-018) массой 0,74, то есть в особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - (4-этилнафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-210) массой 0,58 гр., то есть в особо крупном размере, совершенных при следующих обстоятельствах.

В один из дней августа 2011 года Швецов с целью личного употребления путем свободного доступа собрал в огороде у своего дома дикорастущую коноплю - марихуану массой 586 гр., которую незаконно стал хранить по месту постоянного жительства в доме N. по улице N. в селе N. Алтайского края, а 19 апреля 2012 года указанное наркотическое средство было обнаружено сотрудниками полиции и изъято.

В середине февраля 2012 года в селе N. Алтайского края Швецов принял в дар от неустановленного следствием лица (4-этилнафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-210) массой 0,58 гр. и (1-пентил-1Н-индол-3-ил) (2,2,3,3-тетраметилциклопропил) метанон (ТМСР-018) массой 0,74, которые, соответственно, до 11 и 18 марта 2012 года незаконно хранил без цели сбыта при себе в одежде и по месту постоянного жительства, когда данные наркотические средства соответственно были изъяты из незаконного оборота в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

11 марта 2012 года около 18 часов 30 минут Швецов, находясь в помещении контрольно-пропускного пункта войсковой части ... и не подозревая о проводимом в отношении него оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", реализуя свои преступные намерения, продал сотруднику *** МРО РУФСКН по Алтайскому краю С. за 1000 рублей (4-этилнафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-210) массой 0,58 гр, т.е. в особо крупном размере.

Свою вину в совершении преступлений Швецов признал только в приобретении и хранении вышеперечисленных наркотических средств, при этом в покушении на сбыт наркотиков вину не признал, пояснив, что 11 марта 2012 года наркотическую курительную смесь - "Спайс" сбывать не собирался и продал ее исключительно в результате давления со стороны покупателя С..

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник-адвокат Евсеенко, выражая свое несогласие с приговором суда, просит:

-в части осуждения Швецова по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ приговор отменить и уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в деянии состава преступления;

-в части осуждения Швецова по двум составам ч. 2 ст. 228 УК РФ изменить и квалифицировать его действия по эпизоду приобретения и хранения марихуаны и по эпизоду приобретения и хранения этилнафталина и пентила как одно преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, Евсеенко просит назначить Швецову основное наказание с применением положений ст. 73 УК РФ и исключить из приговора указание о назначении дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения воинского звания "прапорщик".

В обоснование этого он приводит следующие доводы.

Анализируя показания подсудимого в судебном заседании, защитник делает вывод о провокации преступления со стороны оперативных сотрудников полиции, т.к. Швецов, хранивший наркотик в кармане верхней одежды без цели его сбыта, продал "спайс" 11 марта 2012 года только в результате уговоров его об этом со стороны Л. и С ... Заранее он сбывать наркотик не собирался.

Приходя к обратному утверждению, суд в приговоре не указал, когда именно и при каких обстоятельствах 11 марта 2012 года у Швецова возник умысел на незаконный сбыт наркотического средства, каким образом в тот же день об этом стало известно оперативным работникам полиции, как была достигнута договоренность о встрече ранее не знакомых Швецова и С..

Ссылаясь на показания допрошенных в судебном заседании лиц, иные доказательства, а также результаты проведенного судебного эксперимента, защитник приходит к заключению, что при продаже Швецовым наркотического средства С. в качестве посредника присутствовал Л., который примерно за 10 минут до сделки созванивался со Швецовым. Однако С. и Л. в ходе их допросов отрицали нахождение последнего на КПП воинской части в момент этой продажи "спайса", что ставит их показания, в отличие от показаний Швецова, под сомнение.

Вместе с тем, суд данные обстоятельства никак в приговоре не оценил, вообще не приведя показаний свидетеля Л ... Не упоминалась роль этого лица и при изложении показаний Швецова и С..

По надуманным основаниям судом было отказано в ходатайстве стороны защиты о вызове в суд и допросе свидетеля А. - дневального по КПП с целью установления, присутствовал ли Л. на контрольно-пропускном пункте воинской части в момент совершения вмененных в вину Швецову действий.

Вывод суда о том, что доставляя наркотик на КПП при заступлении в наряд у Швецова уже сформировался умысел на его сбыт опровергается показаниями самого Швецова как на предварительном следствии, так и в суде, поскольку он последовательно утверждал, что решил продать "спайс" С. только в ходе разговора при встрече с последним. Другие данные, опровергающие это утверждение Швецова в материалах дела отсутствуют.

Подвергая критике приговор с точки зрения допущенных при его составлении процессуальных нарушений, защитник обращает внимание на то, что в конечном решении по делу не приведен всесторонний анализ исследованных в судебном заседании доказательств, при изложении доказательств не полностью раскрыто их содержание, приведение ряда доказательств в пользу версии подсудимого и их оценка, о чем упоминалось выше, отсутствует.

Суд неправильно применил уголовный закон, посчитав, что приобретение и хранение наркотических средств растительного и синтетического происхождения образуют два самостоятельных состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, а не один такой состав.

С нарушением Общей части УК РФ по совокупности преступлений назначено Швецову и дополнительное наказание в виде лишения воинского звания "прапорщик", хотя ни по одному из преступлений, входящих в совокупность, оно применено не было.

Несмотря на указание в приговоре ряда смягчающих наказание обстоятельств, суд не учел наличие у Швецова ведомственных наград, тяжелое материальное положение его семьи, т.к. его жена получает ежемесячный заработок, незначительно превышающий минимальный размер оплаты труда, т.е. не в полной мере выполнил требования ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Настаивая на прекращении уголовного дела по обвинению в преступных действиях, связанных со сбытом наркотического средства, автор кассационной жалобы указывает на наличие оснований для применения условного осуждения по другим, доказанным эпизодам преступной деятельности Швецова и возможности неназначения при этом дополнительного наказания в виде штрафа.

В кассационном представлении государственный обвинитель - старший помощник военного прокурора Барнаульского гарнизона майор юстиции Кузьмин М.В. просит приговор в отношении Швецова изменить, исключив указание на назначение осужденному дополнительного наказания в виде лишения воинского звания "прапорщик", поскольку суд, в нарушение п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ и п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N 1 "О судебном приговоре", этот вид наказания не назначил ни за одно из совершенных преступлений, входящих в совокупность.

Тем же государственным обвинителем поданы письменные возражения на кассационную жалобу защитника.

Рассмотрев материалы дела, и обсудив доводы кассационных жалобы и представления, окружной военный суд считает, что выводы о виновности Швецова в инкриминированных ему по приговору преступных деяниях основаны на исследованных судом доказательствах.

Предварительное и судебное следствие проведены достаточно полно и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Виновность Швецова в содеянном, несмотря на частичное признание им своей вины, нашла свое подтверждение в судебном заседании.

Как следует из материалов уголовного дела, для проверки поступившей в УФСКН по Алтайскому краю информации о том, что гражданин по имени " В." в различных местах села N. N. района Алтайского края занимается незаконным сбытом наркотических средств, для установления фактов осуществления незаконного сбыта этих средств указанным лицом, выявления других соучастников преступной деятельности, сотрудниками госнаркоконтроля на основании постановления, утвержденного заместителем начальника УФСКН по Алтайскому краю 11 марта 2012 года проведено оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка, в которой была использована помощь оперативного сотрудника С..

В ходе проведения проверочной закупки оперативная информация в отношении " В." подтвердилась, установлена его личность, каковым оказался Швецов В.М. и выявлен факт продажи им С. наркотического средства "спайс" массой 0,58 грамма за 1 тысячу рублей. Эти обстоятельства подтверждены доказательствами, собранными на предварительном следствии, исследованными в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенными в приговоре: материалами оперативно-розыскной деятельности; показаниями С. об обстоятельствах встречи с Швецовым 11 марта 2012 года на КПП войсковой части ... и реализации ему последним наркотического средства; показаниями оперативного сотрудника О., который был задействован в организации проверочной закупки с участием С.; показаниями свидетелей К. и З., принимавших участие в проверочной закупке в качестве понятых; экспертными исследованиями; другими доказательствами, приведенными в приговоре.

В судебном заседании Швецов факт добровольности совершения незаконной сделки по продаже наркотического средства отрицал, ссылаясь на то, что данное преступление было спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов, а до встречи с С. он не собирался продавать "спайс", который он хранил в кармане верхней одежды и сделал это исключительно благодаря уговорам о продаже наркотика со стороны С..

Однако суд, проверив и оценив указанные выше доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что они являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения дела и осуждения Швецова по этому эпизоду преступной деятельности, и опровергают в полном объеме доводы Швецова о непричастности к совершению преступления. Данная в приговоре критическая оценка версии Швецова о якобы вынужденном согласии на продажу наркотического средства является правильной.

Не подтверждается эта версия Швецова и показаниями допрошенного, в отличие от подсудимого, с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ свидетеля С., пояснившего, что какого-либо давления на Швецова при совершении контрольной закупки не оказывалось, а последний в ходе встречи и совершения незаконной сделки лишь подтвердил стоимость наркотического средства, передав наркотик сразу после получения за него от С. денег, после чего назвал свой номер мобильного телефона для осуществления контактов в будущем. Этот же свидетель сообщил суду, что договоренность со Швецовым о месте и времени встречи для покупки наркотического средства была достигнута 11 марта 2012 года через посредника, данные о котором С. в силу служебных ограничений не назвал.

Поскольку допрошенный по инициативе стороны защиты в суде свидетель Л., являвшийся, по мнению этой стороны, посредником в незаконной сделке между Швецовым и С. органами следствия к уголовной ответственности по данному делу в качестве соучастника подсудимого привлечен не был, его показания в судебном заседании носили не конкретный характер, не опровергали и не подтверждали версию подсудимого, то отсутствие этих показаний в конечном решении по делу не ставит под сомнение положенные судом в основу приговора доказательства и не влияет на исход дела.

Упоминание же сведений об этом лице в показаниях подсудимого и С., изложенных в приговоре, не вызывалось процессуальной необходимостью, поскольку сама незаконная сделка по продаже наркотического средства производилась непосредственно между Швецовым, выступавшим в качестве продавца, и покупателем С., а не через посредника.

В связи с изложенным принятое судом первой инстанции решение об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты о допросе свидетеля А. - дневального по КПП войсковой части - является правильным.

Поскольку утвержденное надлежащим должностным лицом постановление об осуществлении проверочной закупки как основание для ее проведения в рамках ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" имелось, суд не обязан был устанавливать, каким образом сотрудникам госнаркоконтроля стала известна информация о намерениях Швецова совершить 11 марта 2012 года сбыт наркотического средства.

В связи с тем, что полученная оперативная информация фактически была подтверждена в ходе проведения у Швецова проверочной закупки наркотика, то сделанный судом при таких обстоятельствах вывод о намерении Швецова 11 марта 2012 года сбыть наркотическое средство без влияния на него сотрудников правоохранительных органов является верным.

Помимо изложенного виновность Швецова в остальном объеме установленного судом обвинения подтверждена совокупностью согласующихся между собой доказательств: показаниями свидетелей О., С., актом добровольной сдачи от 18 марта 2012 года, протоколами осмотров предметов, данными протокола обыска от 19 апреля 2012 года, проведенными по делу экспертными исследованиями, показаниями Швецова, свидетелей Р., Ц., справкой о результатах химико-токсикологического исследования, заключением эксперта N ... по амбулаторной судебно-наркологической экспертизе и другими доказательствами по делу.

При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что марихуана Швецовым приобреталась на несколько месяцев раньше других наркотических средств, другим способом и хранилась отдельно на чердаке дома для личного употребления, в то время как со слов Швецова, остальные наркотики он употреблять не собирался, в связи с чем произведенная судом юридическая квалификация всех совершенных подсудимым преступных действий является верной.

Вопреки мнению защитника об обратном, судом в полной мере при вынесении приговора соблюдены требования ст. 307 УПК РФ, а при изложении доказательств в итоговом решении по делу в достаточной степени раскрыто их содержание.

Назначая Швецову наказание, суд правильно учел в качестве смягчающих обстоятельств то, что он ранее ни в чем предосудительном замечен не был, исключительно положительно характеризуется, как в быту, так и по службе, имеет на иждивении двух малолетних детей. Исключительными обстоятельствами судом признаны совокупность вышеизложенных смягчающих обстоятельств, а также поведение Швецова после совершения преступлений, выразившееся в добросовестном исполнении обязанностей военной службы и чистосердечном раскаянии в приобретении, хранении и употреблении наркотиков. Именно с учетом этих данных ему назначено наказание по всем трем преступлениям ниже низшего предела, предусмотренного санкциями ч. 2 ст.228 и ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении наказания Швецову принята во внимание и степень общественной опасности содеянного им, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения Швецову наказания в виде реального лишения свободы.

При наличии таких данных следует признать, что мера наказания Швецову как за каждое преступление, так и по их совокупности определена с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельств, смягчающих наказание, данных о личности виновного, его семейного положения и материального положения его семьи, которые суду были известны. Оснований признать назначенную осужденному меру государственного принуждения несправедливой вследствие ее суровости не имеется.

Правильно назначен судом первой инстанции и вид исправительного учреждения Швецову для отбывания им наказания - в колонии строгого режима.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами инициаторов кассационного производства, окружной военный суд приходит к выводу, что настоящий приговор подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ исходя из следующего.

При решении вопроса о назначении дополнительного наказания суд пришел к выводу о необходимости лишения Швецова воинского звания - прапорщик.

Однако по смыслу закона, дополнительное наказание не может быть определено по совокупности преступлений, если оно не было назначено ни за одно из преступлений, входящих в эту совокупность.

Поскольку дополнительное наказание в виде лишения воинского звания в нарушение ст. 69 УК РФ судом не было назначено за конкретное преступление, такое указание подлежит исключению из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Барнаульского гарнизонного военного суда от 11 октября 2012 года в отношении Швецова Владимира Михайловича изменить.

Исключить из приговора указание о назначении Швецову В.М. в соответствии со ст. 48 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения воинского звания "прапорщик".

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Евсеенко А.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий Г.В. Актаев