Апелляционное определение СК по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 16 января 2013 г.

Апелляционное определение СК по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 16 января 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Дегтярева И.П.,

судей - Коробенко Э.В.,

- Корсакова В.А.,

при секретаре - Малове Д.В.

рассмотрела гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя и дополнению к ней, названному заявителем частной жалобой, на решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 9 октября 2012 г., которым отказано в удовлетворении заявления "данные изъяты" Иващенко Юрия Петровича об оспаривании действий командира войсковой части N, связанных с подготовкой и направлением представления к досрочному увольнению заявителя с военной службы.

Заслушав доклад судьи Дегтярёва И.П., объяснения заявителя в обоснование изложенных в жалобе доводов, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры "данные изъяты" военного округа "данные изъяты" Горевого А.А., полагавшего необходимым решение суда частично отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

"данные изъяты"

В сентябре и октябре того же года Иващенко дважды обращался к командованию с рапортами, содержащими просьбу о направлении его на медицинское освидетельствование военно-врачебной комиссией с последующим увольнением с военной службы по "данные изъяты" в случае признания его негодным, либо ограниченно годным к военной службе. Командованием данные обращения оставлены без реализации до "данные изъяты"

"данные изъяты"

В связи с этим командиром войсковой части N подготовлено и направлено вышестоящему командованию представление к досрочному увольнению заявителя с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Иващенко обратился в суд с заявлением, в котором просил признать эти действия командования незаконными и обязать командира войсковой части N отозвать названное представление.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявления отказано. При этом в резолютивной части решения суд указал об отмене принятого 2 октября 2012 г. определения о принятии мер по обеспечению заявления.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней заявитель просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении его требований.

В обоснование автор жалобы утверждает, что он подлежал увольнению с военной службы по "данные изъяты", так как основание для такого увольнения в виде признания его ограниченно годным к военной службе и его обращение к командованию с рапортом об увольнении по указанному основанию имели место до "данные изъяты". Поскольку одновременно с просьбой о направлении на освидетельствование военно-врачебной комиссией им также было сформулировано волеизъявление об увольнении с военной службы по "данные изъяты", то необходимость повторного обращения к командованию с аналогичным рапортом после признание его ограниченно годным к военной службе, отсутствовала.

Заявитель полагает, что после вступления в законную силу приговора суда командир войсковой части N должен был принять решение о его увольнении с военной службы по "данные изъяты" в соответствии со своими резолюциями, наложенными на рапорта от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ При этом Иващенко ссылается на то, что "данные изъяты" с ним военнослужащий ФИО9 был уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями до "данные изъяты".

Податель жалобы указывает, что судом, в нарушение требований процессуального закона, не исследовались материалы его личного дела, в целях установления периода нахождения его в распоряжении командования в связи с "данные изъяты".

Кроме того, Иващенко обращает внимание на то, что после принятия оспариваемого решения судом не было вынесено определение об отмене мер по обеспечению заявления, что противоречит ч. 3 ст. 144 ГПК РФ, а действующим гражданским процессуальным законодательством не предусмотрена отмена судом первой инстанции своего определения о принятии мер по обеспечению заявления.

Рассмотрев материалы дела и обсудив приведенные в апелляционной жалобе доводы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подпунктом "б" пункта 5 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, имеет право на досрочное увольнение с военной службы по состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе.

Согласно подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подпункту "в" пункта 4 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Пунктом 11 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы предусмотрено, что при наличии у военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, нескольких оснований для увольнения с военной службы он увольняется по избранному им основанию (за исключением нескольких случаев, в том числе, когда увольнение производится по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Анализ указанных норм позволяет прийти к выводу о том, что увольнение военнослужащих с военной службы в связи с несоблюдением ими условий контракта исключает их право на выбор другого основания увольнения.

"данные изъяты" заявителя не являлось основанием, по которому он подлежал увольнению с военной службы, а лишь предоставляло ему право на увольнение по этому основанию.

С учетом изложенного судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель при увольнении с военной службы в связи с несоблюдением условий контракта за "данные изъяты" не имел права выбора другого основания увольнения.

Довод заявителя о том, что он подлежал увольнению с военной службы по "данные изъяты", так как был признан ограниченно годным к военной службе и обратился к командованию с соответствующим рапортом до "данные изъяты" в отношении него, является несостоятельным, поскольку преступные деяния им совершены до вынесения военно-врачебной комиссией соответствующего заключения.

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 года N 9 "О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" даны разъяснения о том, что если военнослужащие, признанные ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья, не соглашаются с увольнением их с военной службы без предоставления жилья, суд отказывает в удовлетворении их требований об увольнении с военной службы, поскольку указанные лица согласно статье 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" не могут быть уволены с военной службы.

Следовательно, заявитель не подлежал увольнению с военной службы по вышеуказанному основанию, а лишь имел на это право, которым он не воспользовался, выразив в рапорте от ДД.ММ.ГГГГ. (л.д.47) свое желание быть обеспеченным жильем до увольнения с военной службы.

Вопреки утверждению, содержащемуся в апелляционной жалобе, судом первой инстанции в судебном заседании исследовалась копия послужного списка Иващенко, при этом сведения о периоде его нахождения в распоряжении командования для разрешения вопроса о законности действий командования, связанных с представлением заявителя к досрочному увольнению с военной службы, правового значения не имеют.

Что касается ссылки автора жалобы на то, что военнослужащий ФИО9 был уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями до "данные изъяты" Новороссийского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, то она не может быть принята во внимание, поскольку данный вопрос не являлся предметом судебного разбирательства при рассмотрении настоящего гражданского дела.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о законности действий командования по представлению Иващенко к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением условий контракта является верным.

Вместе с тем, решение суда в части отмены определения от 2 октября 2012 г. о принятии мер по обеспечению заявления, подлежит отмене ввиду нарушения судом первой инстанции норм процессуального права.

В соответствии со ст. 141 ГПК РФ о принятии мер по обеспечению иска судья или суд выносит определение.

Согласно ч. 3 ст. 144 ГПК РФ, в случае отказа в иске принятые меры по обеспечению иска сохраняются до вступления в законную силу решения суда. Однако судья или суд одновременно с принятием решения суда или после его принятия может вынести определение суда об отмене мер по обеспечению иска.

Таким образом, как обоснованно указывается заявителем, действующий процессуальный закон не предусматривает возможности отмены судом первой инстанции вынесенного им определения о принятии мер по обеспечению заявления.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены решения суда в указанной части и принятии решения об отмене мер по обеспечению заявления Иващенко.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 347, 361 - 363 и 366 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 9 октября 2012 г. по заявлению Иващенко Юрия Петровича в части отмены определения того же суда от 2 октября 2012 г. о принятии мер по обеспечению заявления в связи с нарушением норм процессуального права отменить.

Меры по обеспечению заявления Иващенко Ю.П., касающиеся запрета командующему "данные изъяты" флотом, командующему войсками "данные изъяты" военного округа и командиру войсковой части N совершать действия, направленные на досрочное увольнение Иващенко Ю.П. с военной службы в связи с несоблюдением условий контракта и исключение его из списков личного состава воинской части, - отменить.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: