Кассационное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 24 января 2013 г. по делу N 22-37/2013

Кассационное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 24 января 2013 г. по делу N 22-37/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Волкова О.В., судей Авдонкина В.С. и Облучкова А.В., при секретаре Каминской М.В., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Текеева А.С., осужденного Фофонова А.Ю. и защитников Тутаева И.Ш., Бирюлевой А.Ю., Айрапетян К.Б. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Фофонова А.Ю. и защитника Тутаева И.Ш. на приговор Грозненского гарнизонного военного суда от 5 октября 2012 г., которым бывший военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Фофонов Алексей Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, проходивший военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы сроком на 3 и 4 года соответственно, без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание Фофонову А.Ю. назначено в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима, без штрафа и ограничения свободы.

Гражданский иск потерпевшего ФИО14 о возмещении имущественного вреда удовлетворен частично, в его пользу с осужденного Фофонова А.Ю. постановлено взыскать "данные изъяты" в остальной части иска в размере "данные изъяты". отказано.

Заслушав доклад судьи Волкова О.В., выступления осужденного Фофонова А.Ю., защитников Тутаева И.Ш., Бирюлевой А.Ю., Айрапетян К.Б. и прокурора Текеева А.С., полагавших приговор подлежащим отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Фофонов признан виновным в совершении двух преступлений, связанных с мошенничеством, то есть хищением чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданам, в особо крупном размере, при следующих, установленных судом первой инстанции, обстоятельствах.

Согласно приговору, в период с середины января по ДД.ММ.ГГГГ Фофонов, являясь старшим инспектором - ревизором финансовой службы войсковой части N при проведении ревизии финансово-хозяйственной деятельности войсковой части N в "адрес", злоупотребляя доверием помощника командира данной воинской части по финансово-экономической работе (главного бухгалтера) - начальника финансовой службы ФИО14 под предлогом временно занять денежные средства на непродолжительный срок, похитил у последнего "данные изъяты"., которыми распорядился по своему усмотрению, причинив потерпевшему значительный ущерб.

В период с ДД.ММ.ГГГГ. Фофонов, временно исполняя обязанности помощника командира соединения по финансово-экономической работе - начальника финансовой службы (главного бухгалтера) войсковой части N в "адрес", злоупотребляя доверием помощника командира войсковой части N по финансово-экономической работе (главного бухгалтера) - начальника финансовой службы ФИО16 под предлогом временно занять денежные средства на непродолжительный срок похитил у последнего взятые под отчет "данные изъяты"., которыми распорядился по своему усмотрению, причинив потерпевшему значительный ущерб.

В кассационной жалобе защитник Тутаев, считая приговор постановленным с нарушением норм материального и процессуального права, просит его отменить, а производство по уголовному делу прекратить в связи с непричастностью Фофонова к совершению преступлений.

По мнению защитника, изложенные в приговоре выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд, нарушив принципы состязательности и равноправия сторон, поставил сторону обвинения в преимущественное положение и дал заведомо неправильную оценку имеющимся в деле доказательствам.

По эпизоду хищения денежных средств у ФИО16 судом не учтено, что вещественные и письменные доказательства передачи Фофонову денежных средств отсутствуют, в период предварительного следствия ФИО16 давалась ложная информация о совершении преступлений должностными лицами финансовых служб воинских частей, показания свидетелей ФИО19, ФИО20 ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24 в силу их недопустимости не могут являться доказательствами по делу.

Ранее постановленный приговор в отношении ФИО16 на который суд ссылается в приговоре, не был исследован в судебном заседании и не приобщен к материалам дела.

По эпизоду хищения денежных средств у ФИО14 судом не учтено, что заключение эксперта-криминалиста о подписании долговой расписки Фофоновым носит вероятностный характер, а само наличие расписки не доказывает факт передачи денежных средств. Показания свидетеля ФИО27 какими-либо процессуальными документами не подтверждены, а показания свидетеля ФИО28 в силу ч. 1 ст. 56 УПК РФ к таковым не относятся.

Автор жалобы также утверждает, что помощник прокурора не обладает правом поддержания государственного обвинения и, соответственно, участие в судебном разбирательстве дела в отношении Фофонова старших помощников военного прокурора - войсковая часть N Палазника и Пыркова в качестве государственных обвинителей незаконно.

В кассационной жалобе осужденный Фофонов приводит доводы, аналогичные доводам защитника, и заявляет о своей непричастности к инкриминируемым преступлениям.

Проводя собственный анализ исследованных в судебном заседании доказательств, осужденный утверждает, что по эпизоду хищения денежных средств у ФИО14 судом в приговоре искажены показания свидетелей ФИО28, ФИО31, не учтена непоследовательность показаний потерпевшего ФИО14 относительно размера занимаемой суммы, отсутствие у него во владении автомобиля " "данные изъяты"", на котором он по показаниям последнего приезжал за деньгами, а также не подтверждение материалами дела угроз с его стороны в адрес ФИО14 о возможных негативных последствиях при проведении последующих ревизий финансово-хозяйственной деятельности воинской части.

Кроме того, он указывает, что судом первой инстанции судебное разбирательство, несмотря на возражения стороны защиты, проведено в отсутствие потерпевшего ФИО16, с оглашением противоречивых показаний последнего. По эпизоду хищения денежных средств у данного потерпевшего в приговоре необоснованно сделана ссылка на показания свидетеля ФИО35, ранее данные по другому делу, которые в суде не исследовались. В основу приговора судом положено заключение по итогам психофизиологического исследования, к которому необходимо отнестись критически, а также показания, данные им сотруднику ФСБ РФ ФИО19, являющиеся недопустимым доказательством. Показания ФИО21 ФИО20 ФИО22 ФИО23, ФИО24 ФИО31 ФИО16 нельзя считать свидетельскими, поскольку обстоятельства, имеющие значение для дела, им известны со слов потерпевшего ФИО16

В возражениях на кассационные жалобы осужденного Фофонова и защитника Тутаева заместитель военного прокурора - войсковая часть N "данные изъяты" Назаров Д.В. и старший помощник военного прокурора - войсковая часть N "данные изъяты" Пырков А.В. указывают, что приговор является законным, обоснованным и справедливым и просят оставить его без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и таковым он является в случае, если постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ.

Между тем, судом первой инстанции нарушены требования уголовно-процессуального закона, установленные чч. 1, 2 ст. 240 УПК РФ, согласно которой в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, а оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или другого судебного разбирательства, возможно лишь в случаях, предусмотренных ст. 276 и 281 УПК РФ.

Как видно из протокола судебного заседания N показания потерпевшего ФИО16 оглашались без согласия стороны защиты и без принятия исчерпывающих мер для обеспечения явки в суд потерпевшего, который находился на дату судебного заседания в служебной командировке N Вывод суда о том, что место нахождения потерпевшего не установлено, не подтвержден соответствующими документами.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для признания чрезвычайными обстоятельств неявки в судебное заседание указанного выше потерпевшего и, следовательно, для оглашения показаний потерпевшего, не явившегося в судебное заседание. Кроме того, таким подходом к ведению судебного следствия суд нарушил установленное п. "д" ч. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. право осужденного Фофонова на то, чтобы допрашивать показывающих против него свидетелей (потерпевших) или иметь право на то, чтобы эти свидетели (потерпевшие) были допрошены.

По делу не приняты и предусмотренные законом меры для обеспечения явки в суд свидетеля ФИО35 показания которого также оглашены при отсутствии согласия стороны обвинения N

Таким образом, незаконное оглашение судом показаний неявившихся потерпевшего и свидетеля при возможности обеспечить их явку в суд, а также последующее использование таких показаний свидетельствуют о нарушении требований закона о равноправии сторон в исследовании доказательств в судебном заседании при состязательной форме правосудия, лишении другой стороны возможности получить ту или иную информацию от допрашиваемых лиц.

Кроме того, в обоснование вины Фофонова по эпизоду хищения денежных средств у потерпевшего ФИО16 суд в приговоре сослался на ранее постановленный в отношении последнего приговор от 31 мая 2012 г., а также приведенные в данном приговоре показания свидетеля ФИО35 которые, как видно из протокола судебного заседания, непосредственно в судебном заседании по уголовному делу в отношении Фофонова не исследовались.

Также судом первой инстанции необоснованно положены в основу приговора результаты психофизиологического исследования ФИО16 с применением полиграфа. Делая вывод о причастности осужденного к хищению денежных средств потерпевшего ФИО16 путем злоупотребления доверием и признавая достоверными показания данного потерпевшего о передаче Фофонову "данные изъяты"., суд сослался на экспертные психофизиологические исследования, в ходе которых правдивость сообщаемых ФИО16 сведений проверялась с помощью технического средства - детектора лжи (полиграфа).

Однако экспертом не представлено и судом не установлено научно обоснованное подтверждение допустимости и достоверности результатов подобных исследований, которые позволяли бы признать их доказательством по уголовному делу в соответствии с требованиями ст. 74 и 80 УПК РФ. Законодательной возможности применения полиграфа в уголовном процессе УПК РФ не предусмотрено.

Согласно требованиям ст. 307 - 309 УПК РФ и разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре" описательно-мотивировочная и резолютивная части обвинительного приговора должны содержать основания и мотивы изменения обвинения.

При постановлении приговора указанное требование закона судом не выполнено.

Как видно из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, Фофонов органами следствия обвинялся в мошенничествах с использованием своего служебного положения.

Однако при квалификации преступных деяний осужденного суд в описательно-мотивировочной части приговора немотивированно уменьшил объем обвинения, исключив квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения".

Как следует из содержания ст. 245, 259 и 292 УПК РФ, прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника, которые произносятся ими в устной форме, все сказанное участниками прений фиксируется в протоколе судебного заседания.

Несмотря на то, что приобщение конспектов, тезисов речей участников судебных прений вместо записи сказанного ими в протокол судебного заседания УПК РФ не предусматривается, секретарь судебного заседания по делу ограничился лишь указанием в протоколе на то, что защитнику было предоставлено слово, который "зачитал письменные тезисы речи". При этом сами тезисы речи защитника в материалах дела отсутствуют.

Ввиду указанных нарушений уголовно-процессуального закона, приговор не может быть признан законным, обоснованным и справедливым.

В связи с этим, приговор в отношении Фофонова подлежит отмене, а данное уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но иным составом суда.

Что же касается иных вопросов, поставленных осужденным и защитником в кассационных жалобах, связанных с недоказанностью обвинения, то они подлежат оценке судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела, поскольку в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 386 УПК РФ при отмене приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство суд кассационной инстанции не вправе предрешать эти вопросы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 381, 386 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Грозненского гарнизонного военного суда от 5 октября 2012 г. в отношении Фофонова Алексея Юрьевича отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

Направить данное уголовное дело на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но иным составом суда.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении подсудимого Фофонова А.Ю. оставить без изменения, установить срок его содержания под стражей до 2 апреля 2013 г.

Председательствующий

Судьи: