Кассационное определение СК по уголовным делам Томского областного суда от 04 февраля 2013 г. по делу N 22-9/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Каргиной О.Ю.,

судей: Кривошеина Ю.Г., Воротникова С.А.,

при секретаре Копновой Н.А.,

с участием прокурора Гурман Е.В.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Коржуковой И.А. и кассационным жалобам осужденных Шумилова С.В., Каргопольцева С.А., Дорошко О.В. и Баховой А.Г., а также адвоката Красновой Ж.О. в защиту интересов осужденного Дорошко О.В. на приговор Ленинского районного суда г. Томска от 14 марта 2012 года, которым

Шумилов С. В., /__/, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Каргопольцев С. А., /__/, судимый:

28 марта 2007 года Ленинским районным судом г. Томска по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден условно-досрочно 11 декабря 2009 года на 1 год 17 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Дорошко О. В., /__/, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Бахова А. Г., /__/, несудимая,

осуждена по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Каргиной О.Ю., мнение прокурора Гурман Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор подлежащим отмене, выступления осужденных Шумилова С.В., Каргопольцева С.А., Дорошко О.В. и Баховой А.Г. в обоснование доводов кассационных жалоб, а также в защиту их интересов адвокатов Филиппова К.Э., Неклюдова В.В., Красновой Ж.О., Дементьева А.П., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Шумилов С.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору с Каргопольцевым С.А., Дорошко О.В., Баховой А.В., который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

Каргопольцев С.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору с Шумиловым С.В., который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

Дорошко О.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору с Шумиловым С.В., который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

Бахова А.Г. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору с Шумиловым С.В., который не был доведен до конца по независящим от неё обстоятельствам, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Шумилов С.В., Каргопольцев С.А., Дорошко О.В. и Бахова А.Г. вину в предъявленном обвинении признали частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель Коржукова И.А. ставит вопрос об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона, а также несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Выводы суда по эпизоду незаконного сбыта Дорошко О.В. на территории /__/ до 06 апреля 2011 года путем передачи наркотического средства массой 0,42 грамма и до 13 апреля 2011 года незаконного сбыта путем передачи Баховой А.Г. наркотического средства массой 0,32 грамма являются противоречивыми. С одной стороны суд приходит к выводу о том, что подсудимый Шумилов С.В., действуя в группе лиц по предварительному сговору с подсудимыми Дорошко О.В. и Баховой А.Г., и в рамках преступной договоренности передал подсудимым наркотические средства, а подсудимые Дорошко О.В. и Бахова А.Г., реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, пытались сбыть ранее полученное от Шумилова С.В. наркотические средства. С другой стороны суд, оценивая в приговоре в рамках данных эпизодов действия подсудимого Шумилова С.В. по передаче наркотических средств подсудимым Дорошко О.В. и Баховой А.Г., оценивает их как незаконный сбыт наркотических средств, а не как их действия в рамках группы лиц по предварительному сговору. Таким образом, выводы суда о сбыте подсудимым Шумиловым С.В. подсудимым Дорошко О.В. и Баховой А.Г. наркотических средств весом 0,42 грамма и 0,32 грамма, противоречат дальнейшей квалификации действий Шумилова С.В. как неоконченного преступления - покушения на незаконный сбыт наркотических средств. Не обоснован вывод суда о том, что невозможно привести в качестве доказательств, подтверждающих виновность подсудимых по факту совершения ими покушения на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору аудиозаписи телефонных переговоров Шумилова С.В., а также заключение эксперта N 78 (т.3 л.д.149-.67), предметом исследования которого были указанные аудиозаписи, поскольку результаты оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" не отвечают признаку допустимости, так как в представленных материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствует постановление суда, разрешающее проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия, в связи с чем суд лишен возможности проверить законность его проведения, и не может использовать в качестве доказательств. Постановление суда, разрешающее проведение данного ОРМ, для приобщения к материалам дела не направлялось, поскольку его приобщение не является обязательным. Кроме того, в заключении эксперта имеется ссылка на то, что прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с каналов связи проведено на основании постановления /__/ N 776с от 30.03.2011. Суд указывает на наличие в действиях Каргопольцева С.А. рецидива преступлений, однако не указывает его вид, что является нарушением ст. 299 УПК РФ, поскольку наличие в действиях Каргопольцева С.А. особо опасного рецидива влечет назначение более строгого наказания, чем назначено судом. Просит приговор отменить, направить материалы дела на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Каргопольцев С.А., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что на первом судебном заседании, в нарушение ч. 1 ст. 273 УПК РФ, обвинение было предъявлено только Шумилову С.В., остальным участникам процесса обвинение предъявлено не было. Доказательства по делу собраны со множеством нарушений. Из показаний свидетеля Закупщика следует, что Шумилов С.В. дал ей один номер телефона, однако из материалов дела следует, что звонила она на другой, из показаний указанного свидетеля также следует, что Закупщику выдавалось аудиоустройство, однако в материалах дела аудиозапись отсутствует. Суд необоснованно отнесся критически к показаниям свидетеля защиты о том, что Шумилов С.В. 02.03.2011 находился в /__/. Из показаний свидетеля С. следует, что она не являлась наркозависимой, не участвовала в качестве понятого и закупщика по другим уголовным делам, однако она участвовала в качестве закупщика по делу К., но судом было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании доказательств, которые бы это подтвердили. Также суд не обратил внимание, что свидетель Ф. участвовал в качестве понятого не по одной проверочной закупке, как он утверждал, а по нескольким, а также является борцом с наркоманией, что свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела. Суд не принял во внимание также показания свидетеля В., согласно которым показаний на следствии он не давал, а только подписал уже готовый протокол. Уголовное дело сфабриковано, а все свидетели умышленно оговаривают подсудимых. На видеозаписи от 15.03.2011 видно, что после того, как закупщик садится в автомобиль, оперативный сотрудник забирает наркотики из руки закупщика, вещественные доказательства добыты с нарушением закона. По эпизоду от 31.03.2011 из показаний закупщика следует, что ему выдавалось аудиоустройство, однако аудиозапись в материалах дела отсутствует. Показания закупщика от 07.04.2011 не соответствуют записи прослушивания телефонных переговоров. Судебное заседание проводилось с обвинительным уклоном, поскольку в удовлетворении ходатайств стороны защиты было отказано. По эпизоду от 09.03.2011 суд не усмотрел наличие группы лиц, поскольку это не подтверждается показаниями свидетелей Г. и К., однако по эпизодам от 22.03.2011 и 23.03.2011 группа лиц вменяется. Показания закупщика о том, что он не является наркозависимым, не соответствуют действительности, что подтверждается показаниями, данными на предварительном следствии. Умысла на распространение наркотических средств у него не было, он воспринимал закупщика как лицо, нуждающееся в их приобретении, в отношении других лиц он подобных действий не совершал. Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, его действия не были пресечены 09.03.2011, а 22.03.2011 и 23.03.2011 его спровоцировали на совершение преступления. Судья отказался дать ему последнее слово, никак это не мотивировав, предоставил ему для подготовки к последнему слову всего 10 минут. Указывает, что из материалов дела следует, что 08.08.2011 в отношении него проводились следственные действия: уведомление об окончании следственных действий и привлечение в качестве обвиняемого по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, однако 08.08.2011 он не покидал пределы камеры, никуда не вывозился и не вызывался, привлечение его в качестве обвиняемого происходило по сфальсифицированному процессуальному документу. Считает, что его право на защиту было нарушено, поскольку с момента задержания защиту его интересов и защиту интересов Шумилова С.В. осуществлял один и тот же адвокат. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденная

Бахова А.Г., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что свидетели по делу давали противоречивые показания, являются заинтересованными в исходе дела лицами, доказательства, подтверждающие ее вину, носят косвенный характер, выражают неполноту предварительного и судебного следствия. Признание ее виновной в совершении преступлений результат незаконных действий органов предварительного следствия и бездействия суда, что противоречит Конвенции о защите прав человека и основных свобод и нарушает международный договор РФ. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Дорошко О.В., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" должен быть исключен, поскольку не нашел своего подтверждения, а его действия переквалифицированы на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Доказательств, подтверждающих, что он приобретал у Шумилова С.В. героин, а также наличие у него предварительного сговора с Шумиловым С.В. на реализацию героина, не добыто. Из протокола его допроса на предварительном следствии, на который суд ссылается в приговоре, а также из показаний Шумилова С.В. не следует, что у них имелась договоренность о сбыте героина. Из показаний Баховой А.Г. следует, что героин для реализации у Шумилова С.В. брала она. Шумилов С.В. был задержан 08.04.2011, в связи с чем не мог иметь с ним предварительный сговор на реализацию героина 13.04.2011 и 15.04.2011 и совершить преступление группой лиц. Согласно заключению экспертизы, героин, изъятый у Шумилова С.В., и героин, изъятый у Закупщика-1, который последний приобрел у него, не составляли единую массу и не могли быть получены из одного источника. Обращает внимание, что частично признал вину, давал правдивые показания, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления, благодаря его показаниям были изобличены другие участники по делу, однако данные обстоятельства необоснованно не были признаны судом смягчающими наказание, не учтена его неактивная роль и непродолжительный период совершения преступления, его положительные характеристики, состояние здоровья, то, что он работал, имел место жительства и регистрацию, а также то, что наркотические средства он употреблял непродолжительный период. Реализация наркотических средств в рамках проверочных закупок была спровоцирована сотрудниками полиции, поскольку больше никому он героин не продавал. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, снизить размер назначенного ему наказания, применив ст. 64, ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Краснова Ж.О.

в защиту интересов осужденного Дорошко О.В., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что квалифицирующий признак "группа лиц по предварительному сговору" не нашел своего подтверждения. Из показаний Дорошко О.В. не следует, что у него имелся сговор с Шумиловым С.В. на реализацию героина, наркотики у Шумилова С.В. он не получал, расчеты за них не производил, из показаний Баховой А.Г. следует, что наркотики у Шумилова С.В. брала она, героин, обнаруженный в квартире, где проживали она и Дорошко О.В., принадлежал ей. Шумилов С.В. в судебном заседании также отрицал наличие сговора на реализацию наркотиков с Дорошко О.В., показания на предварительном следствии Шумилов С.В. давал под воздействием сотрудников полиции, опасаясь за свою жизнь, в отсутствие адвоката. Версия Шумилова С.В. об оказании на него воздействия подтверждается справкой о наличии у него телесных повреждений при поступлении в следственный изолятор, а также медицинской картой вызова скорой помощи, поскольку в ходе допроса ему стало плохо. Согласно заключению экспертизы, героин, изъятый у Шумилова С.В., и героин, изъятый у Закупщика-1, не составляли единую массу, то есть, героин, который реализовывал Шумилов С.В., и героин, реализацией которого занимался Дорошко О.В., не из одной партии. Показания оперуполномоченного М. являются недостоверными и не могут быть положены в основу приговора, поскольку свидетель не указывает источник своей осведомленности, а его показания не содержат конкретных сведений, когда, где и какое количество героина Шумилов С.В. передавал Дорошко О.В. под реализацию. Шумилов С.В. был задержан 08.04.2011, и не мог принимать участие в совершении преступления в составе группы с Дорошко О.В. 13.04.2011 и 15.04.2011. Указывает также, что Дорошко О.В. впервые привлекается к уголовной ответственности, вину признал, в содеянном раскаялся, активно способствовал расследованию преступления, что является обстоятельствами, смягчающими наказание. При назначении наказания не учтена неактивная роль Дорошко О.В., непродолжительность по времени совершения преступления, состояние его здоровья, крепкие социальные связи, наличие места жительства, регистрации и работы, положительные характеристики, а также то, что наркоманией он не страдает. Приведенные обстоятельства являются исключительными и дают право назначить ее подзащитному наказание с применением ст. 64 УК РФ. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Дорошко О.В. на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, применить положения ст. 64, 73 УК РФ, изменить категорию преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 5 ст. 16 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Шумилов С.В., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным. Указывает, что в начале судебного заседания обвинение было зачитано только ему, другим подсудимым обвинение прокурором так и не было зачитано. Судебное разбирательство велось с обвинительным уклоном. Судом отклонялись почти все его ходатайства, разрешение которых могло способствовать установлению истины по делу, суд отнесся критически к показаниям девяти свидетелей защиты, сославшись на наличие родственных связей с подсудимыми, однако положил в основу приговора противоречивые показания свидетелей обвинения. Указывает, что несмотря на вызов скорой медицинской помощи и его осмотр врачами во время его допроса 08.04.2011, время начала и окончания следственного действия в протоколе допроса не изменены. Время его осмотра врачами совпадает со временем его допроса и вынесением постановления о привлечении его в качестве обвиняемого 08.04.2011. К карте вызова скорой помощи не приложена его ЭКГ, на врачей сотрудниками полиции оказывалось давление, в связи с чем они составили справку ненадлежащим образом. На момент прибытия врачей скорой помощи у него не было телесных повреждений, что подтверждается показаниями врача С. и понятого В., однако на момент помещения в следственный изолятор у него были телесные повреждения. Он заявлял ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта, однако суд отказал в его удовлетворении. Считает, что его право на защиту было нарушено, поскольку с момента задержания защиту его интересов и защиту интересов Каргапольцева осуществлял один и тот же адвокат Арутюнян Я.В. Действия следователя, назначившего им одного и того же адвоката, и действия адвоката, в чьем присутствии проводились их допросы от 08.04.2001 и 23.03.2011, нарушает требования ч. 6 ст. 49 УПК РФ. Показания в протоколах допросов от 08.04.2001 и 23.03.2011 были написаны следователем, и должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Суд при изложении доказательств в приговоре неправильно указал листы дела, на л.д. 172-173, 195-196 т.2 находятся протоколы допросов свидетелей, а не протокол выдачи наркотических средств. При изложении в приговоре показаний свидетеля Н., данных на предварительном следствии, искажено их содержание. Ссылаясь на показания В., суд указывает в приговоре, что В. подтвердил свои показания, данные на следствии, однако в судебном заседании свидетель говорил, что показаний на следствии не давал. Протокол личного досмотра закупщика от 15.03.2011, согласно которому закупщик был одет в черные куртку, брюки и туфли, не соответствует видеозаписи ОРМ, на которой видно, что на закупщике надета яркая цветная куртка и не черные брюки. Аудиозаписей проверочных закупок в отношении него в материалах дела не имеется, поскольку проверочные закупки были сфабрикованы. Сотрудники полиции не обладали информацией о нахождении наркотиков в автомобиле /__/, который был осмотрен после получения от него (Шумилова С.В.) сообщения о наличии в нем наркотиков. Без него сотрудники полиции не узнали бы об этих наркотиках, что свидетельствует о его добровольном отказе от преступления. Заключение эксперта N 43 не соответствует требованиям закона и содержит ответы на не поставленные перед экспертом вопросы, решает вопросы, не входящие в компетенцию эксперта, и содержит ложную информацию. Обвинение в ходе предварительного следствия ему не предъявлялось, в материалах дела имеется постановление о предъявлении обвинения от 08.08.2011, однако согласно справке начальника СИЗО-1, в этот день он никуда из камеры не выводился. Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору доказательствами не подтверждается, наркотические средства, изъятые у Баховой А.Г. и Дорошко О.В., согласно заключению экспертизы, не могли составлять единую массу. Суд лишил их возможности подготовиться к последнему слову, несмотря на заявление ходатайств об отложении судебного заседания для подготовки. Просит приговор отменить, направить материалы дела на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных Шумилова С.В., Каргопольцева С.А., Дорошко О.В. и Баховой А.Г. заместитель прокурора Ленинского района г.Томска Шабалин С.Б. указывает на несостоятельность изложенных в них доводов.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Шумилова С.В. старший помощник прокурора Ленинского района г.Томска Коржукова И.А. также указывает на несостоятельность изложенных в жалобе доводов, и просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия полагает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор может быть признан законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор указанным требованиям не соответствует.

Так, описывая преступное деяние, совершенное Шумиловым С.В. и признанное судом доказанным, суд указал, что Шумилов С.В. до 06 апреля 2011 года на территории /__/, незаконно, умышленно, из корыстной заинтересованности, незаконно сбыл Дорошко О.В. путем передачи наркотическое средство массой 0,42 г и до 13 апреля 2011 года умышленно, из корыстной заинтересованности, незаконно сбыл путем передачи Баховой А.Г. наркотическое средство массой 0,32 г.

То есть суд расценил указанные действия Шумилова С.В. как незаконный сбыт наркотических средств осужденным Дорошко О.В. и Баховой А.Г.

В то же время, при описании преступных деяний, совершенных Дорошко О.В. и Баховой А.Г. суд указывает, что Дорошко О.В. и Бахова А.Г. реализуя преступную договоренность, совместно и по предварительному сговору с Шумиловым С.В. пытались сбыть ранее полученные от Шумилова С.В. наркотические средства, из чего следует, что суд, оценивая в приговоре в рамках указанных эпизодов действия Шумилова С.В. по передаче наркотических средств Дорошко О.В. и Баховой А.Г., считает их совершенными в рамках группы лиц по предварительному сговору.

Установленные судом действия Шумилова С.В. по сбыту наркотических средств весом 0,42 г и 0,32 г. осужденным Дорошко О.В. и Баховой А.Г. противоречат дальнейшей квалификации его действий как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем выводы суда не соответствуют обстоятельствам, установленным самим судом и изложенным в описательно-мотивировочной части приговора, что является недопустимым.

Поскольку действия Каргапольцева С.А., Дорошко О.В. и Баховой А.Г. являются взаимосвязанными с действиями Шумилова С.В., приговор подлежит отмене в отношении всех осужденных, а дело направлению на новое судебное разбирательство.

С учетом допущенного нарушения судебная коллегия лишена возможности надлежащим образом проверить доводы кассационных жалоб осужденных и адвоката Красновой Ж.О., в связи с чем доводы их кассационных жалоб могут быть учтены при новом рассмотрении уголовного дела.

При новом рассмотрении дела суду также надлежит надлежащим образом проверить доводы жалоб о наличии провокации в действиях сотрудников полиции, а также проверить доводы осужденных Шумилова С.В. и Каргапольцева С.А. о нарушении порядка предъявления им обвинения 08 августа 2011 года, всесторонне, полно и объективно исследовать материалы уголовного дела и принять законное и обоснованное решение.

С учетом обвинения Шумилова С.В., Каргапольцева С.А., Дорошко О.В., Баховой А.Г. в совершении тяжких преступлений, а также в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения ранее избранной меры пресечения в виде заключения под стражу и полагает необходимым продлить срок их содержания под стражей на 1 месяц, то есть до 04 марта 2013 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 14 марта 2012 года в отношении Шумилова С. В., Каргопольцева С. А., Дорошко О. В., Баховой А. Г. отменить, уголовное дело направит на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Каргопольцева С. А., Дорошко О. В., Баховой А. Г., Шумилова С. В. продлить на один месяц, то есть до 04 марта 2013 года включительно.

Председательствующий

Судьи: