Кассационное определение Московского городского суда от 21 января 2013 г. N 22-608/13 (ключевые темы: личный досмотр - крупный размер - умысел - переквалификация - смягчающие обстоятельства)

Кассационное определение Московского городского суда от 21 января 2013 г. N 22-608/13

Судья Репникова Н.В. Дело 22-608-2013

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Москва 21 января 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Усова В.Г.,

судей Монекина Д.И., Заурбекова Ю.З.,

при секретаре Шестакове А.В.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Мифтахова и адвоката Шкинина Н.Ю., кассационное представление заместителя Симоновского межрайонного прокурора г.Москвы Жигастова С.А. на приговор Симоновского районного суда г. Москвы от 8 ноября 2012 года, которым

Мифтахов, ***,

осужден по ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к наказанию с применением ст.64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 13 июля 2012 года. В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Монекина Д.И., выслушав объяснения осужденного Мифтахова и адвоката Шкинина Н.Ю., просивших о переквалификации действий осужденного на ч.1 ст. 228 УК РФ и снижении назначенного ему наказания, а также мнение прокурора Якушовой А.Н., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Мифтахов признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Преступление им совершено в г.Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании осужденный Мифтахов. виновным себя признал частично.

В кассационном представлении заместитель прокурора Жигастов С.А. просит отменить приговор в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, назначением чрезмерно мягкого наказания. Суд в нарушение п.2 ст.307 УПК РФ не дал должной оценки показаниям Мифтахова, при назначении ему наказания неправильно признал в качестве смягчающих обстоятельств позицию подсудимого по предъявленному обвинению и его способствование к раскрытию других преступлений, поскольку такие данные в материалах дела отсутствуют, что повлекло за собой необоснованное применение положений ст.64 УК РФ. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе адвокат Шкинин Н.Ю. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду неправильного применения судом уголовного закона. Указывает на то, что суд неверно квалифицировал действия Мифтахова как приготовление к сбыту наркотических средств, поскольку выводы суда об умысле осужденного на сбыт основаны только на пояснениях Мифтахова, которые тот дал при личном досмотре. Выводы суда об умысле осужденного на сбыт наркотических средств не подтверждены доказательствами, являются предположением. Действия осужденного по ч.1 ст.30, ст.228.1 УК РФ квалифицированы неверно. Версия осужденного о том, что наркотические средства он хранил для личного употребления, не опровергнута. Просит приговор изменить, действия Мифтахова переквалифицировать на ч.1 ст.228 УК РФ и ограничиться отбытым им наказания в период его нахождения под стражей.

В кассационной жалобе осужденный Мифтахов , не соглашаясь с приговором суда, указывает на то, что наркотические средства он приобрел в расфасованном виде для личного употребления. После задержания у него было установлено состояние опьянения, вызванное кокаином, о чем суд не указал в приговоре, просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ, и назначить условное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Мифтахова в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере - кокаина весом 0,98 г, гашиша весом 4,4 г, изъятых у него при личном досмотре, основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает: показаниях свидетеля Л.А.И. (оперуполномоченного Отдела МВД России по району Нагатино-Садовники г. Москвы) о том, что он проводил розыск лиц по факту грабежа, и по описанию потерпевшей задерживал Мифтахова у которого после доставления в орган внутренних дел при личном досмотре были обнаружены и изъяты наркотические средства; свидетелей Загаштукаева., Алексеева (понятых) об обстоятельствах личного досмотра Мифтахова, у которого при личном досмотре были обнаружены и изъяты наркотические средства; показаниях самого Мифтахова, указавшего, что наркотические средства он приобретал и хранил для личного употребления без цели сбыта; материалах дела, изложенных в приговоре: рапорте об обнаружении признаков преступления; протоколе личного досмотра, согласно которому у Мифтахова обнаржуены и изъяты наркотические средства; вещественных доказательствах - кокаине и гашише, признанных наркотическим средством по заключению судебно-химической экспертизы, и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Вопреки доводам кассационного представления и кассационных жалоб, суд первой инстанции оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре, поэтому доводы жалобы адвоката о незаконности и необоснованности приговора суда судебная коллегия находит несостоятельными.

Факт обнаружения и изъятия у Мифтахова наркотических средств не оспаривается в кассационных жалобах и представлении, подтвержден самим осужденным.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, все ходатайства сторон рассмотрены с приведением мотивов принятого решения, и оснований для отмены приговора в связи с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, как об этом ставится вопрос в кассационном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства дела по факту обнаружения и изъятия при личном досмотре осужденного наркотических средств, суд неверно квалифицировал действия Мифтахова по ч.1 ст.30, чт. 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции не добыто и в приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о намерении Мифтахова совершить сбыт обнаруженных в его одежде наркотических средств, поскольку умысел осужденного на приготовление к сбыту указанного наркотического средства не подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами. Заявление Мифтахова при личном досмотре о возможной передаче части изъятых у него наркотических средств другому лицу, не подтвержденное при допросе с участием адвоката, при отсутствии других доказательств, свидетельствующих о приготовлении к сбыту наркотических средств в крупном размере, не может служить бесспорным доказательством умысла Мифтахова на сбыт наркотических средств. Таким образом, действия Мифтахова Р.Ф. судебная коллегия квалифицирует по ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 87 от 19 мая 2010 года), как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Судебная коллегия не находит оснований для переквалификации действий осужденного Мифтахова на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ N 18- Ф3 от 1 марта 2012 года, вступившего в силу с 1 января 2013 года, поскольку действия Мифтахова. не могут быть квалифицированы как хранение наркотического средства в значительном размере, так как этот признак диспозиции ч. 1 ст. 228 УК РФ, в редакции до 1 января 2013 года, не был предусмотрен на момент совершения преступления осужденным. При этом хранение наркотического средства без цели сбыта - гашиша массой 4,4 грамма, кокаина массой 0,98 г, изъятого у Мифтахова., не декриминализировано в новой редакции ч. 1 ст. 228 УК РФ, санкция статьи которой не улучшает положение осужденного.

В связи с переквалификацией действий осужденного судебная коллегия назначает ему наказание в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о его личности, смягчающие обстоятельства, признанные судом 1-й инстанции, и считает необходимым назначить наказание в виде лишения свободы, не находя возможным, вопреки доводам кассационных жалоб адвоката и осужденного, применить положения ст. 73 УК РФ.

С учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления наказание Мифтахов в соответствии со ст. 58 УК РФ должен отбывать в исправительной колонии общего режима.

Доводы кассационного представления о необоснованном признании судом в качестве смягчающего обстоятельства активного способствования Мифтахова в раскрытии преступления не состоятельны, поскольку выводы суда в данной части основаны на показаниях свидетеля Л. А.А. в судебном заседании (л.д.159).

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Симоновского районного суда г. Москвы от 8 ноября 2012 года в отношении Мифтахова изменить.

Переквалифицировать действия Мифтахова Р.Ф. с ч.1 ст. 30, ч.1 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 87 от 19 мая 2010 года), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор суда в отношении Мифтахова оставить без изменения, кассационное представление - без удовлетворения, кассационные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи