Кассационное определение Московского городского суда от 28 января 2013 г. N 22-623/13 (ключевые темы: проверочная закупка - сотрудник полиции - личный досмотр - отмена приговора - умысел)

Кассационное определение Московского городского суда от 28 января 2013 г. N 22-623/13

Дело N 22-623/13 Судья Ковалевская Т.В.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

28 января 2013 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Зубарева А.И.

судей Даниловой О.О., Чирковой Т.А.

при секретаре Кириллове М.И.

рассмотрела в судебном заседании от 28 января 2013 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Иванова И.А. и его защитника - адвоката Егорова А.В., кассационному представлению заместителя Замоскворецкого межрайонного прокурора г. Москвы Маркарова В.Р. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 03 сентября 2012 года, по которому

ИВАНОВ И.А., , ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 05 августа 2011 года.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Даниловой О.О., объяснения осужденного Иванова И.А. и адвоката Егорова А.В. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Зайцева И.Г., просившего изменить приговор суда по доводам кассационного представления, а кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Иванов И.А. признан виновным в совершении 04 августа 2011 года в г. Москве, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; он же признан виновным в совершении в период до 04 августа 2011 года в г. Москве, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В судебном заседании Иванов И.А., воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, от дачи показаний отказался.

В кассационном представлении заместитель Замоскворецкого межрайонного прокурора г. Москвы Маркаров В.Р. ставит вопрос об изменении приговора, ссылаясь на неправильную юридическую оценку, данную судом действиям Иванова И.А.; указывает, что судом в ходе судебного следствия установлено, что Иванов И.А. с целью сбыта приобрел у неустановленного следствием лица три свертка с наркотическим средством - смесью, содержащей метамфетамин, весом 0,25 гр, 0,30 гр, 0,57 гр, часть из которых (два свертка весом 0,25 гр, 0,30 гр) сбыл Е.Е.С., после чего был задержан сотрудниками полиции, изъявшими у Иванова И.А. так же приготовленный к сбыту сверток весом 0,57 грамма; полагает, что при таких обстоятельствах действия Иванова И.А., который приобрел с целью сбыта наркотическое средство в трех свертках, имел умысел на сбыт всех трех свертков с наркотическим средством, но сбыл лишь часть наркотического средства в двух свертках, после чего был задержан сотрудниками полиции, охватываются ч. 3 ст. 30, , п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ и дополнительной квалификации по ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ не требуют; просит приговор изменить, действия Иванова И.А. переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима; исключить из приговора ссылку на применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ, в остальной части приговор оставить без изменения.

В кассационных жалобах адвокат Егоров А.В. выражает несогласие с приговором суда, ставит вопрос о его отмене и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что изложенные в приговоре выводы суда относительно виновности Иванова И.А. в инкриминированных ему преступлениях, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, выводы суда о совершении Ивановым И.А. преступлений построены на недостоверных и противоречивых доказательствах, дело рассмотрено судом с нарушениями норм уголовно-процессуального закона; считает, что суд не установил необходимые элементы состава преступления (время, место, способ совершения и другие обстоятельства); считает, что приговор постановлен на показаниях свидетеля Е., который является лицом, явно заинтересованным в исходе дела и показаниям которого суд не дал должной оценки, а так же тем обстоятельствам, что ранее Е. привлекался к уголовной ответственности и следственные действия в отношении него проводились сотрудниками ОВД Замоскворечье, кроме того сам Е. ранее так же проходил службу в органах милиции, откуда, по сведениям защиты, был уволен в связи с тем, что был уличен в употреблении наркотиков, однако суд не дал возможности защите выяснить указанные обстоятельства и не дал им надлежащей оценки; обращает внимание на то, что допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей оперативные сотрудники ОВД Замоскворечье Давыдов, Луценко и Чрепякин не смогли пояснить суду, кем именно были приглашены представители общественности, кто их доставил и кто их инструктировал, отвечая уклончиво на вопросы суда; суд необоснованно отклонил ходатайство защиты направленное на проверку показаний свидетеля Е. по поводу того, кто с кем созванивался и договаривался о приобретении наркотических средств, отказав в истребовании данных телефонных соединений с телефонов, которыми пользовались Е. и Иванов, а так же незаконно отказал в истребовании из камеры хранения ОВД Замоскворечье сим-карты из мобильного телефона Иванова для выяснения тех же обстоятельств; так же незаконно суд отказал в удовлетворении ходатайства защиты о признании недопустимыми ряда доказательств по делу; считает, что результаты, полученные в ходе ОРМ "проверочная закупка" не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку при проведении ОРМ не были использованы предусмотренные законом средства фиксации (аудио или видео), кроме того, не был составлен такой основополагающий документ как акт о проведении ОРМ "проверочная закупка"; полагает, что суд необоснованно и без достаточных оснований огласил показания свидетеля Д., данные им в ходе предварительного следствия, отказавшись этапировать данного свидетеля из мест лишения свободы с целью непосредственного допроса в зале суда; вместе с тем данный свидетель, по мнению защиты, не мог быть привлечен в качестве понятого (представителя общественности) к проведению ОРМ по делу в отношении Иванова, поскольку безусловно был зависим от сотрудников ОВД Замоскворечье, которые так же осуществляли оперативные и следственные действия по делам, возбужденным в отношении Д.; так же незаконным является отказ суда в истребовании из камеры хранения вещественных доказательств пакета с изъятыми в ходе проведения ОРМ у Иванова и Е. предметами, для их осмотра непосредственно в судебном заседании; кроме того, защита полагает, что дело рассмотрено незаконным составом суда, указывая на то, что защитой неоднократно заявлялись отводы, как суду, так и участвующим в деле представителям прокуратуры и секретарям, однако, вопреки требованиям закона, данные отводы суд разрешал в одном постановлении, тогда как должен был по каждому отводу выносить отдельное постановление; защита считает, что при таких обстоятельствах суд, нарушив требования, выдвигаемые уголовно-процессуальным законом к разрешению заявленных отводов, фактически оставил отводы не разрешенными, что делает, по мнению автора жалоб, постановленный судом приговор незаконным; просит об отмене приговора суда и направлении дела на новое судебное разбирательство.

В кассационных жалобах осужденный Иванов И.А. выражает несогласие с вынесенным в отношении него приговором суда, который находит незаконным, необоснованным, несправедливым, несоответствующим выводам, установленным в ходе судебного разбирательства, полностью поддерживает доводы кассационных жалоб адвоката Егорова А.В., проси принять их во внимание, приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного Иванова И.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, являются обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, на которые суд сослался в своем приговоре:

показаниями свидетеля Е.Р.С., из которых следует, что 04.08.2011 года он обратился в ОМВД по району Замоскворечье г. Москвы с целью изобличения сбытчика наркотических средств по имени "Илья, у которого он (Е.Р.С.) ранее приобретал наркотические средства и который звонил ему (Ершову Р.С.) 02, 03 и 04 августа 2011 года с предложением о приобретении наркотических средств (амфетамина); в рамках проведения ОРМ "проверочная закупка", на которое он (Е.Р.С. дал добровольное согласие, в присутствии представителей общественности, с составлением всех необходимых документов, ему были выданы заранее отксерокопированные денежные купюры в сумме 2 000 рублей для приобретения наркотического средства у "Ильи", встретившись с которым по предварительной договоренности в условленном месте (в неочевидном сопровождении сотрудников полиции и представителей общественности), он (Е.Р.С.) передал последнему денежные средства в сумме 2 000 рублей за наркотическое средство "амфетамин", которое "Илья" (Иванов И.А.) передал ему в пачке сигарет марки "К.", после чего оба они были задержаны сотрудниками полиции, доставлены в ОМВД по району Замоскворечье г. Москвы, где он (Ершов Р.С.) добровольно выдал пачку сигарет марки "К." с находившимися в ней двумя свертками из целлофана с веществом светлого цвета, приобретенными им ранее у "Ильи", о чем был составлен протокол, свертки с веществом были упакованы, опечатаны, скреплены подписями понятых;

показаниями свидетелей Ч.Р.А., Д.Р.Е., Л.А.С. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", сопровождавшегося участием представителей общественности с оформлением всех необходимых процессуальных документов, в ходе проведения которого Е.Р.С. на выданные ему и заранее отксерокопированные денежные средства в сумме 200 рублей приобрел у Иванова И.А. два пакетика с порошкообразным веществом (находящихся в пачке сигарет "К."), которые впоследствии добровольно выдал и они были направлены на исследование и было установлено, что в данных пакетиках содержится наркотическое вещество (амфетамин); так же Л.А.С. был произведен личный досмотр Иванова И.А., в ходе которого у последнего были изъяты их находившейся на нем куртки: нож, упаковка инсулиновых шприцов в количестве 9 штук, пачка сигарет, мобильный телефон, МР-3 плеер, так же из левого носка был изъят сверток из целлофана с порошкообразным веществом светлого цвета, из кармана брюк кошелек с денежными средствами в сумме 3 900 рублей, номера которых были переписаны и внесены в протокол, по факту изъятого Иванов И.А. пояснил, что порошкообразное вещество в полиэтиленовым пакете является наркотическим веществом - амфетамином; по факту досмотра Е. Р.С. и Иванова И.А. были составлены соответствующие протоколы, в ходе проведения ОРМ с момента встречи Ершова Р.С. с Ивановым И.А. и до их задержания последние постоянно находились в поле зрения сотрудников полиции и представителей общественности;

показаниями свидетеля Д.М.Н., участвовавшего при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в качестве понятого и пояснившего об обстоятельствах проведения ОРМ "проверочная закупка" в ходе проведения которого Е.Р.С. приобрел у Иванова И.А. наркотическое вещество, передав последнему заранее отксерокопированные денежные средства в сумме 2000 рублей, и получив два сверка с порошкообразным веществом, которое впоследствии добровольно выдал; у Иванова И.А. после задержания в ходе досмотра были изъяты денежные средства в сумме 3 900 рублей, из которых номера и серии на 2 купюрах номиналом в 1 000 рублей совпали с номерами и сериями на 2 купюрах номиналом в 1 000 рублей, заранее выданных Ершову Р.С. на приобретение наркотических средств, а так же у Иванова И.А. из носка был изъят пакетик с порошкообразным веществом, являющимся, по его пояснениям, амфетамином; ход проведения сопровождался оформлением необходимых протоколов и опечатыванием изъятого у Е.Р.С. и Иванова И.А.

Кроме того, вина осужденного подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства письменными материалами дела: документами, составленными в ходе подготовки и проведения оперативного эксперимента "проверочная закупка" 04 августа 2011 года, в том числе постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка"; протоколом личного досмотра Е.Р.С. и выдачи ему денежных средств; протоколом личного досмотра Иванова И.А., в ходе которого у него были изъяты денежные купюры, ранее переданные Е.Р.С. для приобретения наркотического средства, а так же был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом; заключением химической экспертизы, согласно выводов которой вещество, общей массой 1.09 грамма из трех свертков, представленных на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит метамфетамин; а также другими материалами дела, подробный анализ которых приведен судом в приговоре.

В соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил все собранные по делу доказательства с точки зрения их допустимости и достоверности; правильность оценки доказательств, данная судом в приговоре, сомнений у кассационной инстанции не вызывает.

Нарушений положений ст. 281 УПК РФ при исследовании судом показаний свидетеля Д.М.Н. судебная коллегия не усматривает; доводы защиты о недопустимости показаний данного свидетеля были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, по мотивам, указанным в приговоре суда.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о необоснованности принятого судом решения об отказе в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств, поскольку все ходатайства были рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, принятые по ним судом решения мотивированы и являются, по мнению судебной коллегии, правильными, поскольку совокупность имеющихся в деле доказательств позволила суду выяснить все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, и явилась достаточной для разрешения настоящего уголовного дела.

Доводы защиты о том, что суд необоснованно признал результаты оперативно-розыскных мероприятий полученными в соответствии с законом, судебная коллегия находит не состоятельными, поскольку из представленных материалов видно, что оперативное мероприятие проведено в соответствии с требованиями Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании соответствующего постановления и с составлением необходимых документов; материалы оперативно-розыскных мероприятий подтверждаются исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями участников оперативно-розыскных мероприятий.

Показания свидетелей Ч.Р.А., Д.Р.Е., Л.А.С., Д.М.Н об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", как и показания свидетеля Е. Р.С., были получены в ходе следствия в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, и с другими доказательствами, уличающими Иванова И.А. в совершении преступления, за которое он осужден, поэтому судебная коллегия находит правильным вывод суда о допустимости и достоверности доказательств, представленных обвинением, и положенных судом в основу приговора.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб защитника о постановлении приговора незаконным составом суда, так как из материалов дела усматривается, что все заявленные защитой отводы как суду, так и иным участникам судебного разбирательства, были надлежаще разрешены судом с удалением в совещательную комнату и вынесением мотивированных постановлений, в которых суд обоснованно указал об отсутствии обстоятельств, исключающих участие судьи, прокурора, секретаря в производстве по данному уголовному делу. Разрешение судом отводов одним процессуальным документом, на что адвокат указывает в жалобе, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим безусловную отмену приговора, поскольку данное обстоятельство не ограничило права участников уголовного судопроизводства и никоим образом не повлияло на правильность принятого по делу решения.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований к отмене приговора по доводам кассационных жалоб.

По мнению судебной коллегии, суд правильно квалифицировал действия Иванова И.А. по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, надлежаще мотивировав в приговоре свои выводы.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор в отношении Иванова И.А. подлежащим изменению по доводам кассационного представления.

Так, в ходе судебного следствия судом было установлено и отражено в приговоре, что Иванов И.А. с целью сбыта приобрел у неустановленного следствием лица три свертка с наркотическим средством - смесью, содержащей метамфетамин, весом 0,25 гр, 0,30 гр, 0,57 гр, часть из которых (а именно два свертка весом 0,25 гр, 0,30 гр) сбыл Е. Е.С., после чего был задержан сотрудниками полиции, изъявшими у Иванова И.А. в ходе личного досмотра так же приготовленный к сбыту сверток весом 0,57 грамма.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит ошибочной квалификацию действий Иванова И.А. связанных со сбытом и приготовлением к сбыту наркотического вещества, как совокупности двух преступлений, и считает, что действия Иванова И.А., который приобрел с целью сбыта наркотическое средство в трех свертках, имел умысел на сбыт всех трех свертков с наркотическим средством, но сбыл лишь часть наркотического средства в двух свертках, после чего был задержан сотрудниками полиции, охватывались единым умыслом на сбыт всей массы наркотического средства и подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ как единое преступление и дополнительной квалификации по ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ не требуют.

Изменяя приговор в части квалификации действий Иванова И.А., судебная коллегия назначает Иванову И.А. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ наказание с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Иванова И.А., а также установленных судом первой инстанции смягчающих наказание осужденного обстоятельств. При этом судебная коллегия соглашается с мотивированным выводом суда об отсутствии оснований для применения к Иванову И.А. ст.ст. 64 и 73 УК РФ и не усматривает оснований для удовлетворения просьбы осужденного и его защитника о назначении Иванову И.А. менее строгого наказания, чем предусмотрено законом за совершенные им преступления.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивавших права участников процесса и способных повлиять на правильность принятого судом решения, в ходе расследования и судебного разбирательства по настоящему делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 03 сентября 2012 года в отношении ИВАНОВА И.А. изменить:

действия Иванова И.А. переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима;

исключить из приговора ссылку на применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении Иванову И.А. наказания.

В остальном тот же приговор в отношении Иванова И.А. оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, кассационное представление - удовлетворить.

Председательствующий

Судьи