Кассационное определение Московского городского суда от 30 января 2013 г. N 22-755/13 (ключевые темы: взятка - прослушивание телефонных переговоров - протокол осмотра - вещественные доказательства - недопустимые доказательства)

Кассационное определение Московского городского суда от 30 января 2013 г. N 22-755/13

Дело N 22-755 Судья Тришкин А.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 30 января 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Маркова С.М.,

судей Светозерской Ю.М., Андреевой С.В.,

при секретаре судебного заседания Глухе В.Н.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Абасова А.Т. и Малыхина А.И. на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 31 октября 2012г., которым

Агбаев М. Ж., ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ - к наказанию в виде штрафа в размере двадцатипятикратной суммы взятки, то есть в размере 2 000 000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий в органах внутренних дел на 2 года.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ и ч.2 ст. 71 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий в органах внутренних дел на 2 года. Основное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно, с испытательным сроком на 2 года.

Тер-Карапетян Э. К., ранее не судимый,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ - к наказанию в виде штрафа в размере тридцатикратной суммы взятки, то есть в размере 2 400 000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с оказанием юридических услуг гражданам и юридическим лицам на 2 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Светозерской Ю.М., объяснения осужденных Агбаева М.Ж., Тер-Карапетяна Э.К. и адвокатов Абасова А.Т. и Малыхина А.И. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Мусолиной Е.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Агбаев признан виновным в совершении покушения на получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица.

Он же признан виновным в совершении использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенное из корыстной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан.

Тер-Карапетян признан виновным в совершении покушения на пособничество в получении должностным лицом через посредника взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица.

Преступления ими совершены 21 февраля 2012г. в г. Москве при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Агбаев и Тер-Карапетян виновными себя не признали.

В кассационных жалобах адвокат Абасов А.Т. выражает несогласие с приговором суда, мотивируя тем, что он не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона и подлежит отмене. В основу приговора судом положены недопустимые доказательства. В материалах уголовного дела отсутствует постановление суда о разрешении ОРМ - прослушивание телефонных переговоров, в связи с чем, прослушивание телефонных переговоров Агбаева осуществлялось незаконно и компакт-диски с данными переговорами, а также протоколы осмотра и расшифровки указанных дисков, не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку являются недопустимыми.

Заключение эксперта также не может быть признано допустимым доказательством, поскольку представленные на исследование аудиозаписи получены с нарушением требований закона, а выводы экспертов носят вероятностный характер.

Суд неверно изложил показания потерпевшего в приговоре, а показаниям свидетелей не дал оценки, положив в основу приговора показания свидетеля Ш., не указав, почему доверяет ее показаниям и отвергает в этой части показания других свидетелей. Кроме того, суд оставил без рассмотрения ряд ходатайств стороны защиты.

Адвокат просит приговор в отношении Агбаева отменить и оправдать его в связи с непричастностью к совершению преступления.

Адвокат Малыхин А.И. в кассационных жалобах так же выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Судом неправильно применен уголовный закон, поскольку в действиях осужденных отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 290 УК РФ.

Кроме того, суд, квалифицируя действия Тер-Карапетяна по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ, неправильно применил редакцию ст. 290 УК РФ от 4 мая 2011 N 97-ФЗ, так как в данной редакции размер взятки, вмененной Тер-Карапетяну, является значительным и квалифицируется по ч.2 ст. 290 УК РФ. Вместе с тем, деяние, которое вменяется его подзащитному, имело место до принятия данного Федерального закона, которым была введена в действие новая редакция статьи 290 УК РФ. Следовательно, его действия должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 N 162-ФЗ, предусматривающей фиксированные размеры штрафа и не содержащей понятия кратности от суммы взятки.

Судом нарушен уголовно-процессуальный закон - в основу обвинения положены недопустимые доказательства, в частности, фоноскопическая экспертиза, с постановлением о назначении которой Тер-Карапетян был ознакомлен после проведения экспертизы. Указанная экспертиза является недопустимым доказательством по делу также и в виду того, что она проводилась по материалам, полученным с нарушением закона. Недопустимыми доказательствами, не отвечающим требованиям закона, также являются протоколы осмотра предметов - компакт-дисков и результаты оперативно-розыскной деятельности, незаконно положенные судом в основу приговора.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что по делу имела место провокация взятки.

Судом было удовлетворено ходатайство защиты об истребовании отказного материала в отношении Г., однако, данный материал не был исследован в судебном заседании, чем были нарушены права подсудимых.

Кроме того, в одни из дней судебного заседания в процесс вступил новый государственный обвинитель Хубулов С.А., о чем суд не объявил участникам процесса и не разъяснил сторонам право на отвод. При вступлении в процесс потерпевшего, суд не объявил ему состав суда и не разъяснил право отводов.

Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд положил в основу приговора заключение фоноскопической экспертизы, носящее вероятностный характер относительно принадлежности реплик Тер-Карапетяну, а видеоматериалы ненадлежащего качества, на которые ссылается суд в приговоре, не подтверждают факт получения Тер-Карапетяном денежных средств от Г.

Указав в приговоре, что находящийся в материалах дела диктофон принадлежит Г. и должен быть ему возвращен, суд не принял во внимание, что указанный диктофон принадлежит следователю, он не являлся вещественным доказательством и не приобщался к делу. Сведения о том, где находится диктофон, принадлежащий Г., в материалах дела отсутствуют.

Приговор является несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Тер-Карапетян имеет на иждивении двух малолетних детей, его супруга находится в отпуске по уходу за ребенком. Кроме того, юриспруденция - это единственная профессия, которой владеет Тер-Карапетян, и если лишить его права заниматься деятельностью, связанной с оказанием услуг гражданам и юридическим лицам, его семье не на что будет жить.

Адвокат просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции со стадии предварительного слушания.

Государственный обвинитель Кудрявцев О.И. в возражениях на кассационные жалобы, отмечая законность, обоснованность и справедливость приговора, просит оставить его без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных Агбаева и Тер-Карапетяна в совершении преступлений обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, анализ которых приведен в приговоре, а доводы жалоб - несостоятельными.

Вывод суда первой инстанции о виновности Агбаева и Тер-Карапетяна в совершении преступлений, за которые они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Вина Агбаева в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ, а Тер-Карапетяна в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ нашла свое полное подтверждение показаниями потерпевшего Г., свидетелей; протоколом осмотра автомобиля "Хонда", согласно которого у Тер-Карапетяна были изъяты денежные средства в размере 50 000 рублей; заключениями экспертиз, согласно выводам которых на представленных на экспертизы аудио и видеозаписях содержатся реплики, принадлежащие Агбаеву и Тер-Карапетяну; протоколами осмотра компакт-дисков, содержащих записи разговоров Агбаева, Тер-Карапетяна и Г., иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Вопреки доводам жалоб, положенные судом в основу приговора доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Доводы защиты о недопустимости в качестве доказательств проведенных по делу экспертиз, компакт-дисков с аудио и видеозаписями разговоров осужденных и потерпевшего и протоколов их осмотра, в виду отсутствия в материалах уголовного дела постановления суда о разрешении ОРМ - прослушивание телефонных переговоров, не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку из материалов уголовного дела, в частности, постановлений о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, следует, что оперативно-розыскные мероприятия - прослушивание телефонных переговоров были санкционированы соответствующими постановлениями, с указаний номеров и даты их вынесения. Из этих же постановлений следует, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "ПТП" содержатся на CD-носителях, запись на которые произведена на стационарной аппаратуре ФСБ России.

Довод адвоката о несвоевременном ознакомлении осужденных с постановлениями о назначении экспертиз, что якобы также влечет недопустимость экспертных заключений в качестве доказательств, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку с указанными постановлениями обвиняемые были ознакомлены, а факт ознакомления с указанными постановлениями после получения экспертных заключений не влечет недопустимости этих экспертиз. Заключения экспертов соответствуют требованиям УПК РФ и обоснованно положены судом в основу приговора наряду с другими доказательствами по делу.

Оценивая показания потерпевшего и свидетелей обвинения, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось. Вопреки доводам жалоб, суд указал в приговоре, по какой причине доверяет показаниям указанных лиц.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетелей в исходе дела, оснований для оговора осужденных, равно как и противоречий в показаниях потерпевшего и свидетелей, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Агбаева и Тер-Карапетяна, судебной коллегией не установлено.

Доводы защиты о неправильном изложении в приговоре показаний потерпевшего и свидетелей судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку они соответствуют протоколу судебного заседания, замечания на который были рассмотрены судом первой инстанции и отклонены как необоснованные, а сам протокол признан соответствующим требованиям закона.

Доводы защиты об оставлении судом без рассмотрения ряда ходатайств стороны защиты также не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку из протокола судебного заседания следует, что ходатайства сторон были рассмотрены и по ним приняты решения.

Судом дана надлежащая оценка показаниям осужденных, доводы которых о невиновности в совершении инкриминируемых им преступлений суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно отверг, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств, изложив в приговоре мотивы принятого решения. Оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

Доводы защиты об отсутствии в действиях осужденных признаков состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 290 УК РФ, а также об имевшей место провокации взятки, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Таким образом, вывод суда о виновности осужденных основан на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах, изложенные в жалобах доводы о недоказанности вины осужденных, являются неубедительными.

Доводы защиты о том, что суд, квалифицируя действия Тер-Карапетяна по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 290 УК РФ, неправильно применил редакцию ст. 290 УК РФ от 4 мая 2011 N 97-ФЗ, и его действия надлежало квалифицировать в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 N 162-ФЗ, не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку санкция ч.1 ст. 290 УК РФ в данной редакции предусматривала возможность назначения наказания в виде лишения свободы на больший срок. Поскольку наказание в виде лишения свободы является более суровым по отношению к штрафу, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что редакция ст. 290 УК РФ от 4 мая 2011 N 97-ФЗ является более мягкой и улучшает положение осужденного.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Агбаева и Тер-Карапетяна в совершении инкриминируемых им преступлений и квалификации их действий.

Доводы адвокатов о том, что, удовлетворив ходатайство защиты об истребовании отказного материала в отношении Г., суд фактически не исследовал его в судебном заседании, чем нарушил права подсудимых, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку в дополнениях к судебному следствию стороной защиты не заявлялось ходатайств об истребовании данного материала, надлежащим образом заверенная копия которого имеется в материалах уголовного дела. При указанных обстоятельствах утверждение о нарушении прав обвиняемых представляется неубедительным.

Доводы защиты о не объявлении участникам процесса о замене прокурора и не объявлении потерпевшему состава суда, не могут быть приняты судебной коллегией в качестве основания для отмены приговора, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, отводов вновь вступившему прокурору сторона защиты не заявляла, равно как не заявлял о нарушении своих прав и потерпевший.

Доводы защиты о том, что суд в приговоре неправильно определил принадлежность диктофона Г., который в действительности принадлежит следователю, не является вещественным доказательством и не приобщался к делу, также не могут быть приняты судебной коллегией в качестве основания для отмены или изменения приговора, поскольку данные обстоятельства не влияют на законность и обоснованность принятого решения.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного и данных о личностях виновных, в том числе наличия на иждивении у Тер-Карапетяна двух несовершеннолетних детей, что признано судом обстоятельством, смягчающим наказание последнего.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Агбаеву и Тер-Карапетяну наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных ими преступлений и личности виновных, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений, а потому не усматривает оснований для смягчения наказаний.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам кассационных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

определила:

приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 31 октября 2012 года в отношении Агбаева М. Ж. и Тер-Карапетяна Э. К. оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи