Кассационное определение Московского городского суда от 4 марта 2013 г. N 22-1985/13 (ключевые темы: совокупность преступлений - незаконное приобретение - проверочная закупка - окончательное наказание - частичное сложение наказаний)

Кассационное определение Московского городского суда от 4 марта 2013 г. N 22-1985/13

Судья Сальков А.О. Дело N 22-1985/13

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 04 марта 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего Синициной И.О.,

судей Филипповой Г.М., Литвиненко Е.В.,

при секретаре Вяловой Е.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело

по кассационному представлению помощника Головинского межрайонного прокурора г. Москвы Щербаковой М.И. и по кассационной жалобе осужденного Харитонова С.А.

на приговор Головинского районного суда г. Москвы

от 24 декабря 2012 года, которым

Харитонов С.А., *, ранее не судимый,

осужден:

- по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ - к 5 годам лишения свободы,

- по ст. 228 ч. 1 УК РФ - к 1 году лишения свободы,

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Срок отбывания наказания исчислен с 15 октября 2012 г.

Заслушав доклад судьи Филипповой Г.М., мнение прокурора Перфильева С.С., поддержавшего доводы кассационного представления, пояснения осужденного Харитонова С.А. и его защитника - адвоката Злотник Е.Е., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Харитонов признан виновным в том, что 15.10.2012 г. в г. Москве совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - смеси, содержащей в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 0,56 гр.

Он же (Харитонов) признан виновным в том, что совершил незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - смеси массой 1,24 гр., содержащей в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которая была обнаружена у него при себе 15.10.2012 г. после задержания сотрудниками полиции.

Подробно обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре.

В ходе рассмотрения дела Харитонов виновным себя признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель - помощник Головинского межрайонного прокурора г. Москвы Щербакова М.И., не оспаривая доказанность вины осужденного, указывает, что в нарушение требований уголовного закона суд первой инстанции назначил Харитонову окончательное наказание по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ, в то время как за совершенные Харитоновым по совокупности преступления наказание должно быть назначено по правилам ст. 69 ч. 2 УК РФ. Прокурор просит приговор суда изменить - назначить Харитонову окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ и снизить осужденному наказание до 5 лет 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационной жалобе осужденный Харитонов, не оспаривая установленных судом по делу фактических обстоятельств и выводов суда о доказанности вины и квалификации действий, ссылается на несправедливость приговора ввиду излишней суровости назначенного наказания. Указывает, что вину он признал полностью, в содеянном раскаялся, ранее не судим, имеет на иждивении малолетнего ребенка, беременную сожительницу и мать - инвалида 2-й группы, по месту жительства и работы характеризуется положительно, имеет ряд хронических заболеваний. С учетом перечисленных обстоятельств просит применить к нему ст. 64 УК РФ и изменить вид исправительного учреждения с колонии строгого режима на колонию общего режима.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Органом предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела и судом при его рассмотрении нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено.

Совокупность приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Харитонова доказательств проверена в ходе судебного следствия, суд в приговоре дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ и привел мотивы, по которым признал их относимыми, достоверными, допустимыми.

Допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений не вызывает, поскольку собраны они по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ.

В ходе судебного разбирательства по делу установлены все значимые обстоятельства, необходимые для разрешения дела по существу.

Вывод суда о виновности осужденного подтверждается доказательствами, в полном объеме приведенными в приговоре, в том числе: заявлением и показаниями свидетеля Е. об изобличении молодого человека по имени С. Харитонов, занимающегося сбытом героина, и об обстоятельствах проведенного с участием Е. в качестве закупщика оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которой Харитонов сбыл Е. 2 свертка с героином за 2.000 рублей; показаниями свидетелей - сотрудников полиции А., Б. и представителей общественности П., Р. об обстоятельствах проведенного в отношении Харитонова оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и результатах личного досмотра Харитонова, у которого были обнаружены и изъяты 3 свертка с героином, а также выданные ранее Е. для закупки героина денежные средства; материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", экспертными заключениями о том, что приобретенное Е. у Харитонова вещество массой 0,56 гр. и вещество массой 1,24 гр., изъятое в ходе личного досмотра у Харитонова, являются наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Проведенное по делу оперативно-розыскное мероприятие и составленные по его результатам материалы соответствуют требованиям закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Действия осужденного Харитонова по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ и по ст. 228 ч. 1 УК РФ квалифицированы судом правильно.

Внесенные в уголовный закон, в частности в ст. ст. 228, 228-1 УК РФ, изменения, действующие с 01.01.2013 г., то есть после вынесения приговора, но на момент рассмотрения дела в кассационной инстанции, применению не подлежат, поскольку не улучшают положение осужденного.

Вместе с тем, при квалификации действий Харитонова по ст. 228 ч. 1 УК РФ суд указал, что осужденный совершил незаконные приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере. Однако, как указано в приговоре, наркотическое средство массой 1,24 гр. Харитонов для личного употребления приобрел в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного следствием лица.

В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления. С учетом этих требований и в силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени и способа совершения преступления.

Поскольку органом предварительного расследования не установлены и в приговоре суда не указаны время и иные обстоятельства приобретения Харитоновым наркотического средства, то осуждение его в этой части по ст. 228 ч. 1 УК РФ нельзя признать законным и обоснованным. Учитывая изложенное, осуждение Харитонова за незаконное приобретение наркотического средства подлежит исключению из его осуждения по ст. 228 ч. 1 УК РФ. Исключение из приговора части обвинения является основанием для смягчения назначенного Харитонову по ст. 228 ч. 1 УК РФ наказания.

При назначении Харитонову наказания судом первой инстанции в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также все установленные по делу данные о личности Харитонова, который вину признал, в содеянном раскаялся, на учете у нарколога и психиатра не состоит, положительно характеризуется в быту и по прежнему месту работы, имеет ряд хронических заболеваний, его мать является инвалидом 2-й группы.

В качестве смягчающих обстоятельств суд учел признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка.

Отсутствие оснований для применения ст. 15 ч. 6, ст. 64, ст. 73 УК РФ и нецелесообразность назначения дополнительных видов наказания суд первой инстанции в приговоре надлежащим образом мотивировал, вид исправительного учреждения определил в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства учтены судом при решении вопроса о назначении Харитонову наказания.

Вместе с тем, как обоснованно указано в кассационном представлении, при назначении осужденному наказания по совокупности преступлений суд ошибочно применил правила ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Харитонов совершил преступление небольшой тяжести и покушение на тяжкое преступление, в связи с чем окончательное наказание по совокупности преступлений осужденному должно быть назначено по правилам ст. 69 ч. 2 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 г.).

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующее изменение, назначив Харитонову наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных ему за совершенные преступления.

Оснований для применения к Харитонову ст. 64 УК РФ, как об этом просит осужденный в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

В остальной части приговор суда подлежит оставлению без изменения ввиду его законности, обоснованности и справедливости.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Головинского районного суда г. Москвы от 24 декабря 2012 г. в отношении Харитонова С.А. изменить - исключить из его осуждения по ст. 228 ч. 1 УК РФ совершение незаконного приобретения наркотических средств и смягчить назначенное по ст. 228 ч. 1 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ и по ст. 228 ч. 1 УК РФ, окончательно назначить Харитонову С.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 3 (три) месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи