Постановление Московского городского суда от 15 марта 2013 г. N 44у-53/13 (ключевые темы: незаконный сбыт - ограничение свободы - исправительные колонии строгого режима - состав преступления - личный досмотр)

Постановление Московского городского суда от 15 марта 2013 г. N 44у-53/13

Судья Гарбар Л.В.

Судебная коллегия:

Рыжова А.В. - предс.,

Панарина Е.В., Алешина И.Ф. - докл.,

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Московского городского суда

по делу N44у-53/13

г. Москва 15 марта 2013 года

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.

и членов президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Мариненко А.И., Васильевой Н.А., Базьковой Е.М., Курциньш С.Э.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Козлова Ю.Ф. в защиту осужденного Константинова Д.А. о пересмотре приговора Преображенского районного суда г. Москвы от 12 апреля 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 октября 2011 года в отношении

К О Н С Т А Н Т И Н О В А Д. А.,

судимого 28 октября 2002 года Люблинским районным судом г. Москвы (с учетом внесенных в приговор изменений) по ч.1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожденного условно-досрочно на основании постановления Торжокского городского суда Тверской области от 07 сентября 2004 года на неотбытый срок 2 года 3 месяца 20 дней,

о с у ж д е н н о г о за совершение трех преступлений, предусмотренных ст. ст. 30 ч. 3, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, за каждое к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 12 апреля 2011 года. В срок отбытия наказания засчитано время нахождения его под стражей с 12 мая 2010 года по 14 мая 2010 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 октября 2011 года приговор в отношении Константинова Д.А. изменен:

- во вводной части приговора уточнено, что Константинов Д.А. осужден приговором Люблинского районного суда г. Москвы от 28 октября 2002 года (с учетом внесенных в приговор изменений) по ч.1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- в описательно-мотивировочной части приговора уточнено, что преступление совершено 28 апреля 2010 года;

- из описательно-мотивировочной части приговора исключено слово "исковая";

- в качестве смягчающего наказание обстоятельства Константинову Д.А. учтено наличие у него инвалидности;

- на основании положений ст. 64 УК РФ назначенное Константинову Д.А. наказание за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ, снижено до 2 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч.2 ст. 228 УК РФ до 1 года лишения свободы без штрафа; на основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений осужденному назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Сычева А.А., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы адвоката и основания возбуждения надзорного производства, выступление заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения изменить: в части осуждения Константинова Д.А. за два преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизодам от 28 апреля 2010 года и от 12 мая 2010 года, отменить и уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступлений, а в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ назначить наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; объяснения адвоката Козлова Ю.Ф., просившего удовлетворить его надзорную жалобу в полном объеме по изложенным в ней доводам, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Константинов Д.А. признан виновным в совершении трех эпизодов (26 апреля, 28 апреля и 12 мая 2010 года) покушений на незаконный сбыт наркотического средства - героина (массой 0,26 гр., 0,25 гр., и 0,38 гр. соответственно) С-о С.В., выступавшей в роли покупателя, группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - героина в особо крупном размере (массой 3, 63 гр.).

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе адвокат Козлов Ю.Ф. в защиту осужденного Константинова Д.А. оспаривает законность и обоснованность судебных решений. Указывает, что 02 ноября 2012 года президиумом Московского городского суда изменены судебные решения в отношении Кузнецовой М.А., осуждение которой по эпизодам покушений на незаконный сбыт наркотического средства 28 апреля и 12 мая 2010 года прекращено за отсутствием в ее действиях состава преступлений. Поскольку Кузнецова М.А. совершила указанные преступления по предварительному сговору в группе с Константиновым Д.А., полагает, что подлежит прекращению и осуждение по указанным преступлениям и в отношении последнего. При назначении Константинову Д.А. наказания считает необходимым учесть то обстоятельство, что он страдает рядом тяжелых хронических заболеваний. Просит возбудить по делу надзорное производство и передать его надзорную жалобу на рассмотрение президиума Московского городского суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Московского городского суда находит жалобу адвоката Козлова Ю.Ф. подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения в части осуждения Константинова Д.А. за два преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ, за покушения на незаконный сбыт наркотического средства, совершенные по предварительному сговору группой лиц 28 апреля 2010 года и 12 мая 2010 года - отмене с прекращением производства по делу.

Вина Константинова Д.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина, совершенном по предварительному сговору группой лиц 26 апреля 2010 года, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - героина в особо крупном размере, подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ которых приведен в приговоре, а именно: показаниями свидетеля С-о С.В., принимавшей участие в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве закупщика и приобретшей у Кузнецовой М.А. и Константинова Д.А. 26.04.2010 года наркотическое средство; свидетелей Л-ко А.А., С-ва Д.А. и С-ва М.Ю., проводивших оперативные мероприятия в отношении Кузнецовой М.А. и Константинова Д.А.; свидетеля И-ой М.В., присутствовавшей в качестве понятого при проведении ОРМ; результатами оперативно-розыскной деятельности, в ходе которой в отношении девушки по имени "Маша" и парня по имени "Константин" был произведен оперативный эксперимент по закупке наркотического средства; показаниями свидетелей А-ва К.Ю., С-ва Д.А., С-ва М.Ю. и К-ва П.В. по обстоятельствам задержания Константинова Д.А. и изъятия у него в ходе досмотра наркотического средства; протоколом личного досмотра Константинова Д.А., в ходе которого у него был изъят сверток с наркотическим средством; протоколом обыска по месту жительства Константинова Д.А., в ходе которого изъяты 3 свертка с наркотическим средством; заключением специалиста и заключением химической экспертизы, согласно которым вещество массой 0, 26 грамма, закупленное С-о С.В. 26.04.2010 года у Кузнецовой и Константинова, является наркотическим средством - героином; заключением специалиста и заключением химической экспертизы, согласно которым вещество массой 0, 66 грамма, изъятое при личном досмотре Константинова Д.А., и массой 2,97 грамма, изъятое по месту жительства Константинова Д.А., является наркотическим средством - героином.

Сопоставив представленные доказательства, суд правильно установил, что умысел на незаконный оборот наркотических средств у Константинова Д.А. сформировался еще до производства в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, то есть независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа. Обладая данными о противоправной деятельности девушки по имени "Маша" и парня по имени "Константин" основанными, в том числе и на заявлении С-о С.В., добровольно обратившейся в службу наркоконтроля с сообщением о сбыте ими наркотических средств, должностные лица службы по ВАО УФСКН России по г. Москве, действуя в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", приняли обоснованное решение о проведении 26 апреля 2010 года оперативного эксперимента по закупке у них наркотического средства, зафиксировав проведенное мероприятие документально.

Таким образом, всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании, и получивших оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных преступлений и квалифицировать действия Константинова Д.А. по событиям от 26 апреля 2010 года по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. "а" УК РФ, а по событиям, связанным с обнаружением и изъятием наркотического средства при его личном досмотре и в ходе обыска по месту жительства - по ч.2 ст.228 УК РФ.

Между тем, суд не учел положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого судом решения в части осуждения Константинова Д.А. за покушения на незаконный сбыт наркотического средства, совершенные по предварительному сговору группой лиц 28 апреля 2010 года и 12 мая 2010 года.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако, несмотря на выявленное преступление, совершенное Константиновым Д.А. по предварительному сговору в группе с Кузнецовой М.А. 26 апреля 2010 года, сотрудниками УФСКН России по г. Москве, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности и основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, в отношении него же вновь были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия.

Так, имея возможность пресечь преступные действия последнего и располагая достаточными данными для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, сотрудники УФСКН не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но вновь 28 апреля 2010 года и 12 мая 2010 года провели у него же проверочные закупки, которые не привели к достижению каких-либо дополнительных целей, направленных на выявление преступной деятельности иных лиц, а лишь дополнительно подтвердили причастность самого Константинова Д.А., действовавшего по предварительному сговору с Кузнецовой М.А., к незаконному обороту наркотических средств, что не вызывалось необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из перечисленных в ст. 73 УК РФ обстоятельств.

С учетом того, что осуждение Константинова Д.А. по событиям, имевшим место 28 апреля 2010 года и 12 мая 2010 года, основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в части его осуждения за два преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ, подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деяниях состава преступлений.

По ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 26 апреля 2010 года) и по ч.2 ст. 228 УК РФ наказание Константинову Д.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о его личности, смягчающих обстоятельств, совокупность которых признана судом кассационной инстанции исключительной, дающей основание для применения ст. 64 УК РФ. Назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы по указанным статьям судебной коллегией мотивировано, является соразмерным и справедливым. Вместе с тем, в связи с прекращением производства по делу в части осуждения Константинова Д.А. за два преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ, смягчению подлежит наказание, назначенное ему в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Московского городского суда

П О С Т А Н О В И Л :

Надзорную жалобу адвоката Козлова Ю.Ф. в защиту осужденного Константинова Д. А. удовлетворить.

Приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 12 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 октября 2011 года в отношении Константинова Дмитрия Альбертовича изменить:

- в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 28 апреля 2010 года) и по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 12 мая 2010 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений;

- в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 26 апреля 2010 года) и ч.2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова