Кассационное определение СК по уголовным делам Калининградского областного суда от 26 июня 2012 г. по делу N 22-1014-2012

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе

Председательствующего Сызиной Т.И.

судей Арутюняна В.С., Горайчук И.Н.

при секретаре Булгаковой Ю.С.

рассмотрела в судебном заседании 26 июня 2012 года кассационное представление прокурора Ленинградского района города Калининграда Б., кассационные жалобы осужденного Бубенева В.В., адвокатов Воронцовой Н.Н., Зиора М.И., Парфенюка А.С. на приговор Центрального районного суда города Калининграда от 10 апреля 2012 года, которым

Гусейнова Л.Ш., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженка "данные изъяты", не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ 27.07.2009 года N 215 - ФЗ), ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа; по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ 27.07.2009 года N 215-ФЗ), ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено путем частичного сложения наказаний - 4 года лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Бубенев В.В., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "данные изъяты", не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 - п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ ( в редакции ФЗ от 27.07.2009 года N 215-ФЗ), ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа, по ч.3 ст.30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ( в редакции ФЗ от 27.07.2009 года N 215-ФЗ), ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа; в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сызиной Т.И., мнение прокурора Хохриной Л.В., полагавшей приговор суда подлежащим изменению по доводам кассационного представления, выступление осужденного Бубенева В.В. при использовании системы видеоконференц-связи и адвокатов Воронцовой Н.Н., Зиора М.И., Парфенюка А.С., поддержавших доводы своих кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бубенев признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - метамфетамина общими массами 1, 292 грамма и 1, 540 грамма 26 августа 2009 года и 1 сентября 2009 года соответственно.

Гусейнова признана виновной в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в особо крупном размере - метамфетамина общей массой 4,305 грамма в период до 1 сентября 2009, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - метамфетамина массой 1, 540 грамма, в крупном размере, 1 сентября 2009 года.

Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационном представлении

прокурор Б. ставит вопрос об изменении приговора в отношении Гусейновой, об исключении из описательно - мотивировочной части указаний на совершение действий, связанных с приобретением наркотического средства в период времени до 01.09.2009 года метамфетамина массой не менее 1,540 грамм, наркотического средства - метамфетамина массой не менее 4, 305 грамма, в связи с тем, что в этой части не были установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию - время, место, способ незаконного приобретения наркотического средства по названным эпизодам.

В кассационной жалобе

адвокат Зиора М.И. выражает несогласие с осуждением Гусейновой за покушение на сбыт наркотического средства метамфетамина массой 1,540 грамм 1 сентября 2009 года С. Анализируя предъявленное обвинение и то, на котором настаивал государственный обвинитель в суде, полагает, что отказ от квалифицирующего признака "совершение преступления по предварительному сговору группой лиц", сделало обвинение в отношении названного количества наркотического средства несостоятельным, что следовало рассматривать как отказ от него. В этой связи также ссылается на показания закупщика С., утверждавшего, что с Гусейновой не знаком, никогда ее не видел, а также аналогичные показания осужденной. Иных обвинений Гусейновой о передаче Бубеневу наркотического средства массой 1,540 грамм не вменялось. Кроме того, назначенное наказание в виде реального лишения свободы защитник считает явно несправедливым, полагает, что имелись основания для применения статьи 73 УК РФ с учетом положительных характеристик, наличия на иждивении малолетнего ребенка.

Адвокат Парфенюк А.С. в кассационной жалобе в защиту Гусейновой ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. Полагает, что в судебном заседании были установлены обстоятельства, противоречащие выводам суда о том, что Гусейнова сбыла Бубеневу наркотическое средство 1 сентября 2009 года. Возражает, что в основу обвинительного приговора суд положил показания Бубенева, полагая, что у последнего имелись основания для оговора его подзащитной. Судом не приняты во внимания доводы защиты о том, что у осужденного был долг перед Гусейновой. Анализируя показания Гусейновой, Бубенева, свидетелей Е., О. и другие доказательства, адвокат считает, что для закупщика лишь создавалась видимость отсутствия у Бубенева наркотических средств, к сбыту которых осужденная не причастна. Умысел на сбыт не доказан, сама осужденная периодически употребляла наркотические средства, этим и объясняет изъятие их по месту работы. Время сбыта не установлено. Вывод суда о виновности Гусейновой по ч. 2т ст. 228 УК РФ считает не основанным на норме закона. Полагает, что имела место добровольная выдача наркотических средств, что исключает уголовную ответственность. Критикуя выводы суда в этой части, ссылается на хронологию проведения оперативно - розыскных мероприятий в отношении нее, обстоятельствах задержания, дачи пояснений и вынесения постановления о неотложном проведении обыска. Адвокат не согласен с выводами суда относительно не возможности применения к Гусейновой условного осуждения. Находясь более двух с половиной лет на подписке о невыезде, Гусейнова никаких правонарушений не совершала, перестала потреблять наркотические средства, работала, занималась воспитанием ребенка, положительно характеризовалась. Имелись основания для применения статьи 82 УК РФ, в чем безосновательно отказано.

Осужденный Бубенев В.В. считает, что по эпизоду от 26 августа 2009 года он осужден незаконно, так как сбытом не занимался. В остальной части приговор считает несправедливым, чрезмерно суровым. Оспаривает выводы суда о невозможности его исправления без изоляции от общества. Ссылается на то, что до приговора суда более двух с половиной лет находился под подпиской о невыезде, работал, характеризуется положительно, имеет постоянное место жительства. Просит о применении статьи 73 УК РФ.

Адвокат Воронцова Н.Н. в кассационной жалобе в защиту Бубенева просит об изменении приговора, о прекращении уголовного дела по эпизоду от 26 августа 2009 года ввиду его недоказанности в совершении преступления. Указывает, что эпизод в покушении Бубеневым на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, по которому он был признан виновным, находится в неразрывной связи с эпизодом, в части которого уголовное дело в отношении Гусейновой было прекращено. Исключив лишь признак группы лиц, суд поставил под сомнение свои же выводы относительно наличия у Бубенева наркотического средства, которое он якобы продал С. Считает, что суд должен был подвергнуть критической оценке показания закупщика, ввиду того, что тот ранее неоднократно давал Бубеневу деньги на личные нужды. Время проведения оперативного мероприятия не совпадает с детализацией телефонных звонков. В отношении второго эпизода защитник полагает наказание чрезмерно суровым. Указывает, что в отношении Бубенева были установлены такие смягчающие наказание обстоятельства, как совершение преступления впервые, явка с повинной, раскаяние в содеянном, активное способствование в расследовании преступления, состояние здоровья, положительные характеристики, наличие постоянного места жительства и места работы, его поведение после совершения преступления, просит о применении условного осуждения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор в отношении Гусейновой Л.Ш. подлежащим изменению, а в отношении Бубенева В.В. оснований для изменения не усматривает.

Выводы суда о доказанности вины Гусейновой и Бубенева в названных выше преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, соответствуют материалам дела и подтверждены совокупностью доказательств, полно и правильно изложенных в приговоре.

В их числе: показания свидетеля С. "об участии в качестве "закупщика" в оперативных мероприятиях 26 августа и 1 сентября 2009 года : о проведении личного досмотра, вручении денежных купюр, об обстоятельствах передачи осужденным Бубеневым наркотического средства и последующих действиях по добровольной выдаче приобретенного; показания свидетелей Р., У., Д., П., об организации и проведении проверочных закупок наркотических средств, обстоятельствах задержания Бубенева и Гусейновой и проведения личного досмотра и последующего обыска, а также показаниями, свидетелей Н., А., М., Т. об участии в качестве понятых в действиях, связанных с изобличением осужденных в преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах относительно заинтересованности свидетеля С., возможности оговора с его стороны суду были известны, тщательным образом проверены. В приговоре приведены данные об отсутствии оснований усомниться в их достоверности, отмечено, что показания С. являются непротиворечивыми по существу, объективно подтверждены другими доказательствами по делу. Оснований для оговора со стороны свидетелей, привлекаемых в качестве понятых, также не установлено.

Обоснованно суд сослался в приговоре и на экспертные заключения с выводами об отнесении предметов незаконного сбыта и хранения к наркотическим средствам и их количестве, на данные протокола обыска в квартире, где проживает Гусейнова, в ходе которого 1 сентября 2009 года были обнаружены и изъято порошкообразного вещества - метамфетамин 4, 165 грамма. Обстоятельство проведения обыска в квартире подробно исследованы в судебном заседании. Вопреки доводам кассационной жалобы, основания для его проведения в условиях, не терпящих отлагательств по делу, имелись. Законность проведения обыска подтверждена судебным решением. Судом приведено убедительное обоснование ошибочности выводов стороны защиты о якобы имевшей место добровольной выдаче наркотических средств Гусейновой, эти выводы судебная коллегия находит правильными.

Судом проанализированы показания Гусейновой как на предварительном следствии, так и в судебном заседании. Показания, данные на судебной стадии о том, что деньги Бубенев передавал ей в качестве возврата долга, признаны несостоятельными, как и несостоятельна версия об инсценировке Бубеневым приобретения наркотического средства у осужденной.

Все доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, а совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения дела.

Судом проверено, что действия по проверочной закупке, соответствовали требованиям ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности". Порядок предоставления материалов органам следствия нарушен не был. В основу приговора положены только допустимые доказательства.

Суд обосновал ошибочность позиции защиты об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств как у Гусейновой, так и Бубенева.

Судебная коллегия находит правильной квалификацию действий Гусейновой и Бубенева по эпизодам сбыта наркотических средств по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Однако с оценкой действий Гусейновой по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение наркотического средства в особо крупном размере (метамфетамина массой 4,305 грамма), судебная коллегия согласиться не может.

В данном случае фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу требований статьи 73 УПК РФ, а именно время, место, способ незаконного приобретения Гусейновой наркотического средства в указанной массе, не установлены, что влечет исключение данного признака из объема обвинения с сохранением осуждения ее за незаконное хранение данного наркотического средства в особо крупном размере.

Изменение государственным обвинителем обвинения в судебном заседании в сторону его смягчения, не указывает на необходимость прекращения уголовного дела по эпизоду сбыта метамфетамина массой 1,540 грамм, как ошибочно считает защита.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

В ходе судебного следствия судом в установленном порядке разрешены ходатайства сторон, мотивировки принятых решений указаны, и судебная коллегия находит их правильными.

При назначении наказания судом Гусейновой и Бубеневу в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности каждого, которым судом дана правильная оценка.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств признаны в отношении Гусейновой - молодой возраст, наличие семьи и малолетнего ребенка, постоянного места жительства и места работы, совершение преступления впервые, положительные характеристики, явку с повинной, состояние здоровья, поведение после совершения преступления; у Бубенева - раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, совершение преступления впервые, явку с повинной, состояние здоровья, положительные характеристики, наличие постоянного места жительства и места работы, поведение после совершения преступления.

Оснований для применения статьи 73 УК РФ в отношении обоих осужденных, а также статьи 82 УК РФ для Гусейновой, о чем просит защита, судебная коллегия не усматривает.

Названные выше изменения в приговор, снижающие степень общественной опасности преступления, влекут для Гусейновой смягчение наказания как по ч. 2 ст. 228 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

Доводы, приведенные в кассационных жалобах стороны защиты и кассационном представлении прокурора, основаниями к отмене приговора не являются.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда города Калининграда от 10 апреля 2012 года в отношении Гусейновой Л.Ш. изменить :

исключить из квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ ( в редакции ФЗ 27.07.2009 г. N 215 - ФЗ ) признак незаконного приобретения наркотического средства метамфетамина в количестве 4,305 грамма и снизить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ ( в редакции ФЗ 27.07.2009 г. N 215 - ФЗ ) с применением ст. 64 УК РФ до 1 года 10 месяцев,

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Гусейновой Л.Ш. 3 года 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа.

В остальной части приговор в отношении Гусейновой Л.Ш. оставить без изменения.

Этот же приговор в отношении Бубенева В.В. оставить без изменения.

Кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Кассационные жалобы осужденного Бубенева В.В., адвокатов Воронцовой Н.Н., Зиора М.И., Парфенюка А.С. оставить без удовлетворения.

Председательствующий: подпись.

Судьи: подписи.

Копия верна. Судья :