Кассационное определение Московского городского суда от 11 февраля 2013 г. N 22к-2096/13 (ключевые темы: вещественные доказательства - огнестрельное оружие - технические средства - обман - злоупотребление доверием)

Кассационное определение Московского городского суда от 11 февраля 2013 г. N 22к-2096/13

Судья: Ш.. Дело N 22-1160/ 2013 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 11 февраля 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Олихвер Н.И.,

судей Хорлиной И.О., Григорьева А.А.,

при секретаре Волковой О.С.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя, кассационным жалобам осужденного Белозёрова С.А., адвоката Богомолова А.И. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 15 октября 2012 года, которым

Белозёров С. А., родившийся *** ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду от 21 июля 2011 года) к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 186 УК РФ (эпизод от 18 июля 2011 года) к 2 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 186 УК РФ (эпизод от 21 июля 2011 года) к 2 годам лишения свободы, по ч.1 ст.222 УК РФ (эпизод от 21 июля 2011 года) к 1 году лишения свободы, на основании ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний ему назначено окончательно 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному Белозёрову С.А. исчислен с 22 июля 2012 года.

Анисимов Д. А., родившийся ****, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду от 21 июля 2011 года) к 4 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 5 лет, с возложением обязанностей: не покидать постоянное место регистрации без уведомления специализированного государственного органа, осуществ-ляющего исправление осужденных, являться не реже 1 раза в месяц на регистрацию в инспекцию.

Мера пресечения в отношении осужденного Анисимова Д.А. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О, изложившей обстоятельства дела и доводы кассационного представления и кассационных жалоб, объяснения осужденного Белозёрова С.А., адвокатов Богомолова А.И., Князевой Е.Л., поддержавших доводы кассационных жалоб, выступление прокурора Фроловой Е.А., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор изменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Белозёров С.А. и Анисимов Д.А. признаны виновными в совершении покушения на мошенничество, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Белозёров С.А. также признан виновным в совершении хранения, перевозки в целях сбыта и сбыте заведомо поддельной иностранной валюты. Он же признан виновным в совершении хранения, перевозки в целях сбыта заведомо поддельной иностранной валюты.

Белозёров С.А. признан виновным в совершении приобретения, перевозки и хранения огнестрельного оружия.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Белозёров С.А. и Анисимов Д.А. виновными себя в совершении указанных преступлений не признали.

В кассационном представлении государственный обвинитель Баранова Е.В. не оспаривает выводы суда о виновности, юридическую квалификацию, назначенное осужденным наказание; считает, что суд неправильно разрешил судьбу вещественного доказательства-пистолета, т.к. изъятое оружие согласно Постановлению Правительства РФ от 21 июля 1998 года N 814, подлежит передаче в органы внутренних дел, а не уничтожению как указал суд; указывает, что суд при назначении наказания Белозёрову С.А. по совокупности преступлений не указал пункт, а только ст.69 УК РФ; просит приговор изменить, указав, что вещественное доказательство - пистолет, передать в соответствующий орган внутренних дел, уточнить и указав, что Белозёрову С.А. окончательно назначено наказание на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Белозёров С.А. не согласен с приговором суда считает его незаконным и необоснованным; просит приговор отменить.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Богомолов А.И. не согласен с приговором суда; считает, что вина его подзащитного по ч.1 ст.186 УК РФ от 18 июля 2011 года не доказана, Белозёров С.А. не сбывал И. А.Н. 300 долларов США; суд необоснованно огласил показания свидетеля И. А.Н.; суд в нарушение ст.307 УПК РФ в приговоре не раскрыл содержание показаний данные свидетелем И. А.Н., в суде и не указал мотивы, по которым отверг эти показания; считает, что показания свидетеля И. А.Н., являются непоследовательными и противоречивыми; приводит анализ доказательств; считает, что из содержания акта прослушивания аудиозаписи, протокола осмотра дискового носителя не свидетельствуют о том, что Белозёров С.А. продавал поддельные доллары; указывает, что приговор основан на противоречивых доказательствах; суд в приговоре в нарушение требований п.2 ст.307 УПК РФ не раскрыл показания свидетелей А. О.М., А. В.Л.; допросы свидетелей А. О.М., А. В.Л., произведены в нарушение требований ч.3 ст.164 УПК РФ в ночное время, а мотивировка, что допрос свидетелей не терпел отлагательств в материалах уголовного дела отсутствует; считает, что дисковой носитель с данными текста разговора, состоявшегося между Белозёровым С.А. и И. А.Н., является копией, на которую И. А.Н. с диктофона переписал содержимое разговора от 18 июля 2011 года, сам диктофон данный свидетель пояснил, что представить в суд не может, т.к. не знает, где тот находится, в связи с чем не представляется возможным проверить соответствие подлиннику содержание разговора, экспертное исследование принадлежности голосов не проводилось; ходатайство защиты о проведении фоноскопической экспертизы судом было отклонено, чем нарушено право Белозёрова С.А. на защиту; считает, что его подзащитный необоснованно осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, т.к. по его мнению, нет оснований утверждать, что Белозёров С.А. получил деньги И.А.Н. в результате обмана или введения И.А.Н. в заблуждение; указывает, что в действиях его подзащитного отсутствует квалифицирующий признак - совершение преступления по предварительному сговору группой лиц, т.к. он не доказан; при рассмотрении уголовного дела судом нарушены требования уголовно-процессуального закона, судом не были осмотрены вещественные доказательства, ходатайства защиты о назначении экспертиз, истребование соединения телефонов, которыми пользовались Белозёров, свидетель И. А.Н. отклонялись, чем нарушено требования ст.16 УПК РФ; судом необоснованно было отказано о проведении экспертного исследования с целью расшифровки с помощью технических средств видеозаписи содержания разговора 21 июля 2011 года; указывает, что Белозёров С.А. добровольно возвратил полученные от И. А.Н. деньги еще до появления оперативных сотрудников; не согласен с осуждением Белозёрова С.А. по ч.1 ст.222 УК РФ, т.к. приговор основан только на результатах обыска в квартире Белозёрова С.А., который не был ознакомлен с постановлением о проведении обыска по месту его фактического места жительства; считает, что принадлежность пистолета Белозёрову С.А. не установлена, отпечатки пальцев не обнаружены; указывает, что досмотр Белозёрова С.А., в ходе которого у него были обнаружены поддельные 100 долларов проведен без достаточных правовых и фактических оснований; при задержании Белозёрова С.А. было нарушено его право на защиту, судом неправильно исчислен срок содержания его подзащитного, который был досмотрен 21 июля 2011 года, а с момента составления протокола задержания; указывает, что приговор постановлен на основании недопустимых доказательств; считает, что действия И. и П. имели провокационный характер, т.к. П. хотел избежать возврата долга его подзащитному; просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности осужденных Белозёрова С.А. и Анисимова Д.А. основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре. Судебная коллегия считает доводы, изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах частично обоснованными, а приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Содержащиеся в кассационных жалобах доводы осужденного Белозёрова С.А. и его защитника о недоказанности виновности обоснованными признать нельзя, поскольку они опровергаются следующими доказательствами.

Выводы суда о виновности подсудимых подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре, в том числе: показаниями Анисимова Д.А. согласно которым Белозёров С.А. попросил его поехать с ним, где у мужчины, на которого укажет Белозёров С.А. проверить документы, переписать установочные данные. Он осознавал, что действия которые просит произвести Белозёров С.А. незаконны, но дал свое согласие, т.к. Белозёров С.А. предложил вознаграждение. Белозёров С.А. определил порядок своих и его действий. Белозёров С.А. направился к автомобилю И. А.Н., который был припаркован с другой стороны банка, а он в этот момент переоделся в форму сотрудника милиции, подошел к автомобилю И. А.Н. в ожидании условного сигнала. Белозёров С.А. подошел к И. А.Н. и стал с ним разговаривать, в руках у Белозёрова С.А. находился сверток, поговорив с И. А.Н., последний направился в сторону автомобиля с тем же свертком в руках, а И. А.Н. остался возле своего автомобиля. Тогда он подошел к И. А.Н. представился сотрудником милиции и попросил предъявить документы, после осмотра автомашины И. А.Н. он был задержан сотрудниками милиции.

Из показаний свидетеля И. А.Н. данные им в ходе предварительного и судебного следствия следует, что Белозёров С.А. во время их встречи сказал, что у него есть поддельные купюры на сумму 50 000 долларов США хорошего качества, которые он желает сбыть. В случае согласия приобрести крупную партию фальшивых купюр, Белозёров С.А. предложил ему встретиться позже. За три фальшивые купюры достоинством 100 долларов США он передал Белозёрову С.А. сто пятьдесят подлинных долларов США из своих личных сбережений. 19 июля 2011 года он пришел в УВД по ЮЗАО г. Москвы, где написал заявление по факту произошедшего, в присутствии представителей общественности он добровольно выдал сотрудникам полиции поддельные денежные средства в сумме 300 долларов США, которые получил от Белозёрова С.А., о чем был составлен акт. Также он в присутствии представителей общественности, добровольно выдал дисковый носитель информации, на который переписал с диктофона разговор с Белозёровым С.А. После обращения в полицию, он дал добровольное согласие на участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий. 21 июля 2011 года с ним связался мужчина по имени Владимир, который сообщил, что с ним хочет встретиться Белозёров С.А., о чем он сообщил в ОЭБ и ПК УВД по ЮЗАО г. Москвы. Ему в присутствии представителей общественности, сотрудниками полиции были выданы предварительно осмотренные и отксерокопированные денежные средства в размере 10 000 долларов США, а также осмотренное на предмет неисправностей и посторонних записей специальное техническое средство, предназначенное для осуществления видео и аудио фиксации, о чем были составлены соответствующие процессуальные документы. Он созвонился с неустановленным лицом Владимиром, сообщил о готовности встретиться с Белозёровым С.А. Они договорились о встрече, в указанное время он на автомобиле прибыл к станции, забрал Владимира, сообщив, что для передачи Белозёрову С.А. у него при себе десять тысяч долларов США. Белозёров С.А. сообщил о готовности встретиться через 20-30 минут. Когда они подъехали к месту встречи, через несколько минут к нему подошел Белозёров С.А., в руках держал полиэтиленовый пакет белого цвета. Белозёров С.А. подтвердил свое желание сбыть фальшивые денежные купюры доллары США. Он передал Белозёрову С.А., ранее выданные денежные средства в сумме 10 000 долларов США, которые последний положил себе за пояс джинсов, без каких-либо объяснений стал быстро уходить в сторону административного здания. Он догнал Белозёрова С.А. и попросил положить пакет, находящийся в руках Белозёрова С.А. в автомобиль, на что последний ответил отказом, сославшись на то, что не доверяет ему и необходимо проверить переданные деньги на подлинность в банке. Он сказал Белозёрову С.А., что ему необходимо положить полиэтиленовый пакет с фальшивыми купюрами в его автомобиль, Белозёров С.А. пояснил, что фальшивые деньги не оставит, и вернется после проверки его денежных средств. На данное требование Белозёрова С.А. он ответил отказом. После чего Белозёров С.А. подбежал к его автомашине, бросил в салон полученные от него денежные средства, последовал в сторону, и в последствии Белозёров С.А. был задержан, а из салона автомашины были изъяты денежные средства в сумме 10 000 долларов США. В присутствии понятых он выдал ранее полученные технические средства.

Аналогичные показания были даны свидетелями А. В.Н., Т. В.С., А. В.Л., Р. А.С. оглашенные в судебном заседании, которые полностью согласуются с письменными материалами уголовного дела, а именно актами выдачи технических средств, осмотра копирования денежных средств, возврата технического средства, протоколами осмотра места происшествия, аудио-видео записи содержащейся на флеш-карте, заключениями эксперта, согласно выводам которого банкноты в иностранной валюте номиналом 100 долларов США каждый, изготовлены не предприятиями Бюро Гравирования и печати Министерства Финансов США, а также другими письменными доказательствами, анализ которых подробно приведен в приговоре.

Вопреки доводам кассационных жалоб виновность Белозёрова С.А. по факту хранения им огнестрельного оружия, подтверждается показаниями свидетелей П. М.Г., С. Л.Н., Ш. А.В., согласно которым в квартире, где проживал Белозёров С.А. были обнаружены различные предметы, документы, а также пистолет, который в присутствии понятых был упакован в полиэтиленовый пакет, перевязан нитью, концы которой оклеены полоской белой бумаги с оттиском печати и подписями понятых, о чем составлен протокол.

Доводы защиты о недопустимости доказательств обоснованными не являются.

Все доказательства были надлежащим образом проверены и оценены судом.

Материалы оперативно-розыскной деятельности по изобличению Белозёрова С.А. исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий и приобщения их к материалам дела; оглашения протоколов указанных следственных действий в судебном заседании; выяснения у сторон замечаний и возражений по оглашенным протоколам; - вследствие чего данные материалы приобрели статус допустимых доказательств.

Из них следует, что мероприятия "проверочная закупка" по преступлениям, связанным с незаконным оборотом поддельной иностранной валюты, проводились сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у осужденных преступного умысла и искусственного создания доказательств их преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в данном случае для проверки имевшейся оперативной информации об уже совершенных и совершаемых преступлений, поэтому не могут расцениваться как провокация или склонение осужденных к совершению преступлений.

В этой связи доводы защиты о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, полученных результатов, недопустимости использования их в качестве доказательств, нельзя признать заслуживающими внимания.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о том, что необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении фоноскопической экспертизы. Судом первой инстанции правильно было разрешено ходатайство, т.к. согласно оглашенным показаниям Белозёрова С.А., оглашенным в ходе судебного разбирательство с согласия сторон, следовало, что он подтвердил правильность расшифровки разговора, состоявшегося между ним и И. А.Н., а также подтвердил подлинность своего голоса.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял вышеперечисленные доказательства в качестве допустимых и достоверных, и критически отнесся к показаниям подсудимых в свою защиту.

Судебная коллегия полагает, что все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденных, требующих истолкования в их пользу, судебной коллегией по делу не установлено.

Вопреки доводам кассационных жалоб, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимым и их защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Судом первой инстанции тщательно проверялись доводы осужденного и адвоката об оговоре со стороны свидетелей, однако эти доводы оказались несостоятельными, суд обоснованно отверг их, правильно указав в приговоре, что оснований для такого оговора из материалов дела не усматривается, т.к. все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено.

Анализ приведенных в приговоре доказательств показывает, что фактические обстоятельства дела, касающиеся наличия умысла у осужденных на совершение вмененных им преступлений, а также конкретные их деяния судом установлены правильно.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, приговор соответствует требованиям, предусмотренным статьями 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

Приговор подлежит изменению в части юридической квалификации действий осужденных.

Принимая во внимание, что в соответствии с требованиями закона, способ совершения мошенничества выражается альтернативно либо в обмане, либо в злоупотреблении доверием, а в данном случае как установлено судом имел место обман, следует согласиться с доводами кассационной жалобы защитника о необоснованности квалификации действий осужденных по признаку "злоупотребления доверием", который подлежит исключению из осуждения Белозёрова С.А. и Анисимова Д.А. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ.

Кроме того, по эпизоду от 21 июля 2011 года квалифицированному по ч. 1 ст. 222 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора осуждение Белозёрова С.А. за незаконные приобретение и перевозку огнестрельного оружия, поскольку лицо, у которого приобрел его Белозёров С.А. - не установлено и в материалах дела отсутствуют достоверные и достаточные доказательства времени приобретения и перевозки оружия, а также - с учетом положений ст. 49 Конституции РФ и возможным истечением сроков давности по приобретению и перевозки огнестрельного оружия.

Действиям осужденного Белозёрова С.А. правильно дана юридическая квалификация по ч.1 ст. 186 и ч.1 ст.186 УК РФ.

При назначении наказания Белозёрову С.А. суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности.

С учетом вносимых изменений в приговор суда имеются основания для снижения наказания осужденному Белозёрову С.А., назначенного по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ и по ч.1 ст.222 УК РФ, а также по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, а также осужденному Анисимову Д.А. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ.

Доводы кассационного представления подлежат частичному удовлетворению, т.к. судом первой инстанции неправильно решена судьба вещественных доказательств - принято решение об уничтожении пистолета N 119379 модели N 37 калибра 9 мм, являющегося ручным короткоствольным нарезным огнестрельным оружием.

Такое решение противоречит действующему законодательству, а именно п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, Федеральном закону "Об оружии", Инструкции от 18 октября 1989 года N 34/15 "О порядке учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами", утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1998 N 814, согласно которому оружие, признанное вещественным доказательством, после разрешения уголовного дела должно направляться в соответствующий орган внутренних дел, который в соответствии со ст. 28 Федерального закона "Об оружии" N 150-ФЗ от 13 декабря 1996 года осуществляет контроль за оборотом оружия.

В связи с указанными нарушениями закона приговор в части решения вопроса о вещественных доказательствах: пистолета N 119379 модели N 37 калибра 9 мм, подлежит отмене, а уголовное дело в этой части - направлению на новое судебное разбирательство в порядке ст. 397, 399 УПК РФ.

Довод кассационного представления об отсутствии ссылки в резолютивной части приговора при назначении наказания Белозёрову С.А. по совокупности преступления ст.69 УК РФ на часть 3 удовлетворению не подлежит, т.к. принцип назначения наказания судом применен правильно, а отсутствие указания на часть ст.69 УК РФ не влечет безусловное изменение в этой части приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 15 октября 2012 года в отношении Белозёрова С. А. и Анисимова Д. А. в части разрешения судом судьбы вещественного доказательства - пистолета N 119379 модели N 37 калибра 9 мм отменить и уголовное дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в порядке ст. 397 УПК РФ.

Этот же приговор в отношении Белозёрова С. А. и Анисимова Д. А. изменить:

- исключить из их осуждения по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ квалифицирующий признак "злоупотребление доверием";

- исключить из осуждения Белозёрова С. А. по ч.1 ст.222 УК РФ (эпизод от 21 июля 2011 г.) указание на незаконное приобретение и перевозку огнестрельного оружия:

- снизить назначенное Белозёрову С. А. наказание по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ до 3 лет 11 месяцев лишения свободы; по ч.1 ст.222 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы; на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.3 ст.159, ч.1 ст.222, ч.1 ст.186 и ч.1 ст.186 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Белозёрову Сергею Александровичу 4 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- снизить назначенное Анисимову Д. А. наказание по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ до 3 лет 11 месяцев лишения свободы; на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 5 лет. В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ в период испытательного срока возложить на Анисимова Д. А. обязанности: не менять места жительства без уведомления специального государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться не реже 1 раза в месяц на регистрацию в инспекцию;

- срок отбывания наказания Белозёрову С. А. исчислить с 22 июля 2011 года.

Кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденного Белозёрова С.А., адвоката Богомолова А.И. удовлетворить частично.

В остальном указанный приговор в отношении Белозёрова С. А. и Анисимова Д. А. оставить без изменения.

Председательствующий -

Судьи -