Кассационное определение Московского городского суда от 8 апреля 2013 г. N 22к-2354/13 (ключевые темы: опознание - ограничение свободы - защитник - меры пресечения - недопустимые доказательства)

Кассационное определение Московского городского суда от 8 апреля 2013 г. N 22к-2354/13

уголовное дело N 22-2354 судья Долгополов Д.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 8 апреля 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Шараповой Н.В..

судей Андреевой С.В. и Пронякина Д.А.,

при секретаре судебного заседания Кириченко К.Е.,

рассмотрела в судебном заседании от 8 апреля 2013 года кассационные жалобы защитника Козыревой И.А., осужденных Мусаева А.В., Гусейновой Е.В., потерпевшего Джанбулатова В.Э. на приговор Пресненского районного суда города Москвы от 13 декабря 2012 года, которым

МУСАЕВ А. В., ранее не судимый, - осужден по ст.161 ч.3 п.б УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы, по ст. 162 ч.4 п.б УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет без штрафа и ограничения свободы, на основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражу; срок отбытия наказания исчислен со 2 ноября 2011г.;

ГУСЕЙНОВА Е. В., ранее не судимая, - осуждена по ст.161 ч.3 п.б УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет без штрафа и ограничения свободы, по ст. 162 ч.4 п.б УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет без штрафа и ограничения свободы, на основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражу; срок отбытия наказания исчислен со 3 ноября 2011г.;

Взыскано с Мусаева А.В. и Гусейновой Е.В. солидарно в пользу Джанбулатова В.Э. 2718000 рублей; определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Андреевой С.В., выслушав объяснения защитников Козыревой И.А., Амосова А.Л., осужденных Мусаева А.В., Гусейновой Е.В., представителя потерпевшего Джанбулатовой Л.Э., мнение прокурора Шумского А.С., полагавшего приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Мусаев А.В. и Гусейнова Е.В. приговором признаны виновными в совершении открытого хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, в особо крупном размере; а также в совершении разбоя с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с целью завладения имуществом в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В судебном заседании Мусаев А.В. и Гусейнова Е.В.. виновными себя не признали.

В кассационной жалобе защитник Козырева И.А. в защиту осужденного Мусаева А.В. считает, что приговор вынесен в нарушение ст.1,6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", УПК РФ и Постановлений Пленума ВС РФ, поскольку Мусаев непричастен к преступлениям, по делу являются недопустимыми доказательствами протокол предъявления для опознания Мусаева потерпевшей Ю., протоколы разъяснения ему прав, протокол его допроса от 25 января 2011г., протокол очной ставки между Мусаевым и Ю., поскольку защитник об этих следственных действиях не извещался и участия в них не принимал, а опознание проводилось в помещении Пресненского суда г.Москвы и без предварительных показаний потерпевшей, отсутствуют фотографии статистов, объяснения понятых, и не выяснялось у Ю., демонстрировался ли ей Мусаев до опознания, судом не учтено, что после опознания следователь приостановил производство по делу в связи с отсутствием подозреваемого. По мнению защитника, недопустимыми доказательствами являются также протоколы допросов Мусаева, протокол очной ставки и протокол предъявления для опознания Мусаева по фотографии потерпевшей Е., поскольку следователем был привлечен адвокат Кириченко, который защищал Гусейнову, интересы которой противоречат интересам Мусаева, в материалах дела отсутствует подтверждение невозможности реального участия Мусаева в опознании, извещение защитника об опознании, предварительные показания Е. о характеристиках соответствующего лица, отсутствуют фотографии статистов, объяснения понятых, и не выяснялось у Е., демонстрировался ли ей Мусаев до опознания. Защитник просит приговор в отношении Мусаева отменить и уголовное дело прекратить.

В кассационной жалобе осужденный Мусаев А.В. считает приговор суровым и несправедливым, поскольку обвинение не соответствует действительности и доказательства сфабрикованы, в ходе следствия были нарушены требования уголовно-процессуального закона, а суд отклонил ходатайства о признании недопустимыми доказательств, в то время как по делу являются недопустимыми доказательствами протокол предъявления для опознания его потерпевшей Ю., протоколы разъяснения ему прав, протокол его допроса от 25 января 2011г., протокол очной ставки между ним и Ю., поскольку защитник об этих следственных действиях не извещался и участия в них не принимал, а опознание проводилось в помещении Пресненского суда г.Москвы и без предварительных показаний потерпевшей, отсутствуют фотографии статистов, объяснения понятых, и не выяснялось у Ю., демонстрировался ли ей Мусаев до опознания, судом не учтено, что после опознания следователь приостановил производство по делу в связи с отсутствием подозреваемого. По мнению осужденного, недопустимыми доказательствами являются также протоколы его допросов, протокол очной ставки и протокол предъявления его для опознания по фотографии потерпевшей Е., поскольку следователем был привлечен адвокат Кириченко, который защищал Гусейнову, интересы которой противоречат интересам Мусаева, в материалах дела отсутствует подтверждение невозможности его реального участия в опознании, извещение защитника об опознании, предварительные показания Е. о характеристиках соответствующего лица, отсутствуют фотографии статистов, объяснения понятых, и не выяснялось у Е., демонстрировался ли ей Мусаев до опознания. Осужденный просит приговор отменить.

В кассационной жалобе осужденная Гусейнова Е.В. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, поскольку в процессе предварительного и судебного следствия допущены грубейшие нарушения уголовного закона и УПК РФ, и утверждает, что в преступлениях она участия не принимала и ничего о них не знала, находилась в г.Саратове, а назначенное наказание не соответствует тяжести вины. Осужденная полагает, что приговор не основан на законе, поскольку она не совершала действий, образующих состав преступлений и доказательств ее вины не добыто, виновность обоснована ее показаниями, полученными под угрозой изнасилования, мотивы преступления не установлены, размер похищенного основан на голословных утверждениях потерпевших, а суд не выяснил эти обстоятельства, алиби Мусаева подтверждено многими свидетелями, а суд голословно объявил их заинтересованными лицами, их показания - ложными. Осужденная утверждает, что опознание проводилось с нарушениями уголовно-процессуального закона, были нарушены ее права на защиту, т.к. ей не предоставили адвоката, в связи с чем протоколы опознания являются недопустимыми, судом не были допрошены потерпевшие Ю. и Л., ее алиби на 16.02.2011г. подтвердили свидетели Т. и Г., а суд проявил обвинительный уклон. Осуждённая считает, что размер похищенного является плодом фантазии потерпевших Е. и Д. Осужденная просит постановить оправдательный приговор или заменить наказание на условное.

В кассационной жалобе потерпевший Джамбулатов В.Э. указывает, что не согласен с наказанием, которое назначено Мусаеву и Гусейновой, поскольку они не заслуживают снисхождения, т.к. вины не признали, в содеянном не раскаялись, мер к погашению вреда не предприняли, напротив Гусейнова отказалась от явки с повинной и изменила показания, подсудимые изворачивались, заявляя о давлении со стороны сотрудников полиции, и пытались искусственным путем создать алиби, а защитник Козырева оскорбляла его (потерпевшего) и его представителя. Потерпевший заявляет, что потерпевшие по другому преступлению не явились, мотивируя угрозами со стороны подсудимых и их родственников, и полагает, что является несправедливым назначение Мусаеву минимального наказания и применение к Гусейновой ст.64 УК РФ. Потерпевший просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения защитников Козыревой И.А., Амосова А.Л., осужденных Мусаева А.В., Гусейновой Е.В., поддержавших доводы кассационных жалоб защитника и осужденных по тем же основаниям и возражавших против доводов кассационной жалобы потерпевшего, представителя потерпевшего Джанбулатовой Л.Э., поддержавшей доводы кассационной жалобы потерпевшего по тем же основаниям и возражавшей против доводов кассационных жалоб защитника и осужденных, мнение прокурора Шумского А.С., полагавшего приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, по следующим основаниям:

Как усматривается из материалов дела, защиту Гусейновой в судебном разбирательстве по ее приглашению осуществляла адвокат Аликова Ю.И. и от ее услуг Гусейнова не отказывалась. Однако, 19 ноября 2012г., когда подсудимая Гусейнова заявила ходатайство об отложении дела в связи с неявкой защитника Аликовой, судом ей был назначен защитником адвокат Грачев А.Н. с формулировкой "на данное судебное заседание" в связи с невозможностью участия адвоката Аликовой в судебном заседании более 5 суток, и было продолжено судебное разбирательство, в котором судом исследовались доказательства, допрашивались свидетели, после чего слушание дела было отложено на 26 ноября 2012г., и как усматривается из протокола судебного заседания, судом не выяснялось имеются ли у сторон, в том числе у Гусейновой, отводы защитнику Грачеву, а также не выяснялось у защитника Грачева имеются ли у него отводы и ходатайства, в том числе об ознакомлении с материалами дела, повторном исследовании доказательств, при этом защитник Аликова от участия в деле судом не освобождалась, подсудимая Гусейнова от ее участия в деле не отказывалась, судом не принималось решение о замене защитника и материалы дела не содержат сведений о невозможности участия Аликовой в судебном заседании в течении 5 суток.

26 ноября 2012г. судебное разбирательство было продолжено в отсутствие ранее назначенного защитника Грачева, и причины его неявки и вопрос о рассмотрении дела в его отсутствие не обсуждался, а в ответ на ходатайство подсудимой Гусейновой об отложении дела в связи с неявкой ее защитника Аликовой, поддержанное защитником Козыревой, которая пояснила, что адвокат Аликова должна в ближайшее время явиться, суд принял решение продолжить судебное заседание в отсутствие адвоката Аликовой и назначить Гусейновой защитником адвоката Ларионова А.С., а в случае явки Аликовой допустить ее "к продолжению осуществления защиты Гусейновой", и, как усматривается из протокола судебного заседания, судом не выяснялось имеются ли у сторон, в том числе у Гусейновой, отводы защитнику Ларионову, а также не выяснялось у защитника Ларионова имеются ли у него отводы и ходатайства, в том числе об ознакомлении с материалами дела, повторном исследовании доказательств. Когда в процессе судебного разбирательства 26 ноября 2012г., в котором исследовались доказательства и разрешались ходатайства сторон об их исследовании, явилась адвокат Аликова, суд постановил: освободить адвоката Ларионова от осуществления защиты Гусейновой "в связи с прибытием адвоката по соглашению", и адвокат Аликова осуществляла защиту Гусейновой до вынесения приговора по делу.

Судебная коллегия находит, что данными действиями суда были нарушены положения уголовно-процессуального закона, определяющие право подсудимого на защиту.

Так положениями ст. 248 УПК РФ установлено, что при неявке защитника его замена производится в соответствии с положениями ст.50 ч.3 УПК РФ, а в случае его замены вновь вступившему в дело защитнику предоставляется время для ознакомления с материалами дела и по его ходатайству суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, иные судебные действия. Согласно требованиям ст. 50 УПК РФ в случае неявки защитника суд вправе предложить подсудимому пригласить другого защитника, а в случае отказа назначить защитника. Таким образом, законом не предусмотрена подмена защитника на время, а регламентированы порядок и условия замены защитника в судебном разбирательстве. В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника в судопроизводстве обязательно, если подсудимый не отказался от него, а в соответствии со ст. 53 УПК РФ защитник вправе принимать участие в судебных заседаниях по делу.

Как усматривается из протоколов судебных заседаний, в обоих случаях судом не принималось решения об освобождении от участия в деле защитника Аликовой, однако судебное следствие с исследованием доказательств по делу было проведено в ее отсутствие, при этом судом не принималось во внимание, что подсудимая Гусейнова возражала против рассмотрения дела в отсутствие избранного ею защитника, в деле отсутствуют сведения, что указанный защитник не могла принимать участие в деле в течении 5 суток, причины ее неявки не обсуждались, судом не предлагалось Гусейновой пригласить другого защитника по ее выбору, и не выяснялось имеются ли у сторон отводы назначенным судом защитникам. При этом, как усматривается из материалов дела, назначенный Гусейновой судом в качестве защитника адвокат Ларионов А.С. ранее осуществлял защиту Мусаева по данному делу на следствии (т.1 л.д. 194), что, принимая во внимание противоречие интересов Мусаева и Гусейновой, в соответствии с положениями ст. 72 УПК РФ является обстоятельством, исключающим его участие по делу в качестве защитника Гусейновой.

Кроме того, в протоколах судебных заседаниях не содержится мотивированного решения суда о рассмотрении дела в отсутствие защитника Аликовой и это обстоятельство также указывает на незаконность данного действия суда, а также о нарушении права защитника на участие в судебном разбирательстве по делу.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия находит, что совокупность нарушений указанных норм закона судом привела к нарушению права на защиту Гусейновой в судебном разбирательстве.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что протоколы судебных заседаний судебного разбирательства по делу содержат противоречивые сведения, которые ставят под сомнение изложенные в них обстоятельства.

Так согласно имеющейся в материалах дела подписке свидетелей свидетель К. был предупрежден судом об ответственности по ст. 307,308 УК РФ 11 ноября 2012г. (т.4 л.д.68), однако согласно материалам дела судебного заседания 11 ноября 2012г. не проводилось, свидетель К. был допрошен в судебном заседании 12 ноября 2012г.

Согласно имеющейся в материалах дела подписке свидетелей свидетели были предупрежден судом об ответственности по ст. 307,308 УК РФ 12 ноября 2012г. (т.4 л.д.70), однако, согласно протоколу судебного заседания, 12 ноября 2012г. в судебное заседание указанные лица не являлись, они явились и были допрошены в судебном заседании 19 ноября 2012г.

Также судебная коллегия считает, что при назначении дела к слушанию судом не в достаточной степени было проверено отсутствие препятствий для рассмотрения дела судом на основании данного обвинительного заключения, поскольку согласно разъяснениям Пленума ВС РФ в Постановлении от 5 мая 2004г. "О применении судами норм УПК РФ" под нарушениями при составлении обвинительного заключения понимаются в том числе те обстоятельства, когда в ходе досудебного производства по делу допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном заседании, к которым относятся и нарушения права на защиту на следствии.

Как усматривается из материалов дела, обвинение в окончательной редакции было предъявлено Гусейновой 28 июня 2012г. в присутствии адвоката Аликовой Ю.И. (т.3 л.д.263-269), с ее участим также выполнены требования ст. 217 УПК РФ, однако, в материалах дела нет документов, подтверждающих полномочия данного адвоката на участие в деле в качестве защитника Гусейновой, которым согласно положениям ст. 49 УПК РФ является ордер адвокатского образования. Однако, в материалах дела имеется ордер (т.3 л.д.262), согласно которому адвокат Аликова Ю.И. с 21 ноября 2011г. оказывает юридическую помощь по данному делу Мусаеву А. В., т.е. лицу, интересы которого противоречат интересам Гусейновой.

При таких обстоятельствах, в том числе , принимая решение о допуске адвоката Аликовой в качестве защитника в судебном разбирательстве, суду надо было установить обстоятельства, позволяющие разрешать вопросы о назначении дела к слушанию. А именно, имела ли адвокат Аликова в соответствии с положениями ст.49, 72 УПК РФ полномочия и право осуществлять защиту Гусейновой на следствии, в связи с чем необходимо установить также осуществляла ли адвокат Аликова в соответствии с указанным ордером на защиту Мусаева какие-либо действия процессуального характера или оказывала ли она юридическую помощь по делу Мусаеву А.В.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает, что судом были нарушены положения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения прав гарантированных УПК РФ прав участников судопроизводства и несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на законность постановленного приговора, и в соответствии со ст. 381 УПК РФ приговор подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания по делу, в ходе которого суду надлежит, установить обстоятельства позволяющие разрешить указанные вопросы и принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.

В связи с отменой приговора по указанным основаниям и направлением дела в отношении Мусаева и Гусейновой на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания по делу судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационных жалоб с учетом того обстоятельства, что вопросы, которые ставятся в кассационных жалобах, подлежат разрешению при новом рассмотрении дела по существу.

Принимая во внимание тяжесть преступлений, в совершении которых обвиняются Мусаев и Гусейнова, конкретные обстоятельства их совершения, данные о личности Мусаева и Гусейновой, указывающие на наличие достаточных оснований полагать, что они могут скрыться от суда, продолжить заниматься преступной деятельностью, и что основания, по которым им избрана мера пресечения судом ранее, не изменились и не отпали, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения Мусаеву и Гусейновой оставить прежнюю - заключение под стражу, в том числе принимая во внимание, что срок содержания под стражей обвиняемых, установленный ст. 255 УПК РФ не истек.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Пресненского районного суда города Москвы от 13 декабря 2012 года в отношении МУСАЕВА А. В. и ГУСЕЙНОВОЙ Е. В. - отменить, а дело в отношении МУСАЕВА А. В. и ГУСЕЙНОВОЙ Е. В. направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда, со стадии предварительного слушания.

Меру пресечения обвиняемым Мусаеву А.В. и Гусейновой Е.В. оставить прежнюю - заключение под стражу.

Председательствующий:

Судьи: