Кассационное определение Московского городского суда от 13 мая 2013 г. N 22к-2539/13 (ключевые темы: банковские операции - организованная группа - бухгалтерская экспертиза - обналичивание денежных средств - предварительное расследование)

Кассационное определение Московского городского суда от 13 мая 2013 г. N 22к-2539/13

Дело N 22-2539 Судья Долгополов Д.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 13 мая 2013 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Шараповой Н.В.,

судей Довженко М.А. и Андреевой С.В.,

при секретаре судебного заседания Гладких Н.А.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Андреева К.В. на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 24 декабря 2012 года, которым

Сорокина Т. Н., ранее не судима,

осуждена по п. "а, б" ч.2 ст.172 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, с возложением перечисленных в приговоре дополнительных обязанностей.

В приговоре также разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Довженко М.А., объяснения адвоката Андреева К.В. и осужденной Сорокиной Т.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Шишова О.П., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, жалобу адвоката без удовлетворения.

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Сорокина признана виновной в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без специальной регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, в составе организованной группой, с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступления совершено Сорокиной в городе Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Андреев, в защиту осужденной Сорокиной, считает приговор суда необоснованным, вынесенным с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, поскольку выводы о виновности, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор. Указывает, что в приговоре не приведено доказательств того, что Сорокина была осведомлена о плане осуществления незаконных банковских операций, и отсутствуют мотивы, по которым суд отверг доказательства ее непричастности к инкриминируемому деянию. Показания Сорокиной о том, что она была наемным работником и фактически осуществляла трудовую деятельность, выполняя обязанности "электронного " курьера", получала заработную плату, которая не зависела от дохода остальных участников преступления, в состав организованной группы не входила, в ходе судебного разбирательства не опровергнуты.

Умысел Сорокиной на извлечение дохода от осуществления незаконной предпринимательской деятельности не подтвержден совокупностью исследованных по делу доказательств, поскольку после того, как Сорокина по указанию К. приступила к выполнению трудовых обязанностей, между сторонами сложились фактические трудовые отношения. Судом не исследовано и не проверено отношение Сорокиной к сумме извлеченного дохода в размере 237 208 458,91 рублей, а также, каким образом распределялись доходы внутри членов группы. Судебная бухгалтерская экспертиза по делу проведена за период с 1 января 2007 года по 24 сентября 2009, в то время как согласно приговору, в организованную группу Сорокина была вовлечена лишь 16 ноября 2007 года. Вместе с тем Сорокиной вменяется 11 месяцев получения дохода от преступной деятельности, в которой на тот момент она не участвовала, в связи с чем размер дохода от незаконной банковской деятельности за время работы Сорокиной не установлен. Доводы защиты о том, что судебная бухгалтерская экспертиза проведена с нарушением норм уголовно-процессуального закона, поскольку с постановлением о назначении данной экспертизы обвиняемая и ее защитник были ознакомлены лишь после ее проведения, судом оставлены без внимания. Показания многочисленных свидетелей обвинения, несмотря на ходатайство защиты об исключении их из числа доказательств, в приговоре искажены. Выводы суда о том, что Сорокина осуществляла незаконные банковские операции, выполняя трудовые функции секретаря и "электронного курьера", не подтверждены исследованными по делу доказательствами и противоречат ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", согласно которой к банковским операциям такие действия не относятся. Полагает, что действия Сорокиной не правильно квалифицированы по ст. 172 УК РФ, вывод суда о том, что действия Сорокиной являются фактическими банковскими операциями, основан на предположениях, неправильном толковании Федерального закона "О банках и банковской деятельности", поскольку банковскую деятельность может осуществлять только организация, но не отдельные физические лица.

Проверив материалы уголовного дела, и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Сорокиной в совершении преступления, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и основаны на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах.

Из показаний, данными ими в ходе предварительного следствия, судом первой инстанции установлено, что они учредителями и руководителями каких-либо организаций не являлись; о том, что на их паспортные данные, зарегистрировано юридическое лицо, не знали; отношения к открытым юридическим лицам не имеют; подписи на учредительных документах не ставили и договора не заключали; счетами в банках не управляли, денежные средства не получали, ЗАО "_" им не знакомо.

Согласно показаниям свидетелей, данными на стадии предварительного расследования, судом установлено, что они согласились зарегистрировать на себя фирмы: М. зарегистрировал ООО "_.", М. - ООО "_.", Н. - ООО "_.", С. - ООО "_..", однако никаких договоров от имени компании они не заключали, в хозяйственной деятельности организаций не участвовали, счетами не управляли, сделок и платежных операций не совершали, ЗАО ФК "_." им не знакомо.

Показаниями свидетелей, данными в судебном заседании, установлено, что они является номинальными директорами: С. - ЗАО "_.", Л. - ООО "_.."; никакого участия в деятельности компаний не принимали и управлением организаций не занимались.

Свидетели, в период предварительного следствия и в судебном заседании показали, что в разные периоды времени ими были арендованы для личных нужд банковские ячейки в ООО КБ "_."; пользовались ячейками единолично, ключи хранили при себе, с сотрудниками банка знакомы не были, Сорокину не знали, услугами по транзиту или обналичиванию денежных средства не пользовались, о ЗАО "_." им ничего неизвестно.

Суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля Л. о том, что арендовал банковскую ячейку в ООО КБ "_.." и пользовался услугами банка по обналичиванию денежных средств, а именно забирал наличные денежные средства в сумме, которую переводил на счета организаций, предоставленных банком, за вычетом из суммы 4-5%; взаимодействовал с работниками по имени Елена и Татьяна, которые предоставляли реквизиты организаций для перечисления денежных средств, договор обусловленных услуг указанных организаций вместе с наличными денежными средствами забирал из банковской ячейки, при этом в действительности данные компании, обусловленные в договоре услуги, не оказывали; а также показания свидетелей: Ч. о том, что ООО "ОМИКС" имело счет в ООО КБ "_.", пользовалось услугами банка по обналичиванию денежных средств с использованием расчетных счетов других организаций, забирая денежные средства через банковскую ячейку; П. о том, что ООО "_." через счет в ООО КБ "_." обналичивало денежные средства, в том числе путем изготовления фиктивных договоров с предприятиями, реквизиты которых им сообщали, обналиченные денежные средства забирали через ячейку.

Согласно оглашенным показаниям свидетелей часть сотрудников ООО КБ "_.", в том числе и Сорокина, перешли работать ЗАО "_..", где Сорокина занимала должность ведущего специалиста и занималась подготовкой отчётности, касающейся консалтинговых услуг.

В соответствии с показаниями свидетеля С. ЗАО "_.." осуществляет консалтинговые услуги различным организациям, не является кредитной организацией и не имеет лицензии Банка России на совершение банковских операций.

Судом правомерно учитывал заключение судебно-бухгалтерской экспертизы о том, что в результате незаконной деятельности участниками организованной группы был получен доход в размере 237 208 458 рублей 91 копейка; заключение эксперта N10735э, согласно которому в файлах на дискахN605049, 605050 имеется речь и голос Сорокиной; протокол обыска, в результате которого, в помещениях ООО КБ "_." были обнаружены и изъяты документы и предметы, носители электронной информации, отражающие незаконную деятельность ЗАО "_.", причастность к этому Сорокиной и теневые взаимоотношения между ООО КБ "_." и ЗАО "_.."; протокол осмотра и прослушивания компакт-дисков, из которого следует, что Сорокина, общаясь по телефонной связи с представителями клиентов, обсуждает с ними условия ведения банковских счетов, сообщает тарифы за проведение различных видов операций и размер взимаемой за незаконные услуги комиссии, принимает заявки клиентов о проведении таких операций, сообщает о возможности получения наличных денежных средств, предоставляет клиентам банковские реквизиты подконтрольных организаций, разъясняет клиентам порядок оформления платежных документов по перечислению денежных средств, оповещает клиентов о смене реквизитов подконтрольных организаций, на которые необходимо перечислять безналичные денежные средства в целях их дальнейшего "обналичивания", а также о возможности получения "обналиченных" денежных средств в банковских ячейках ООО КБ "_..", и другие доказательства по делу, подробно изложенные в приговоре.

В соответствии с требованиями закона суд исследовал показания свидетелей, а также осужденной Сорокиной и указал в приговоре мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания, и отвергает другие.

Суд обоснованно пришел к выводу о доказанности совершения Сорокиной преступных действий в составе организованной группы. Доводы осужденной и ее защитника об отсутствии в действиях Сорокиной состава преступления и не совершении инкриминируемых ею фактических преступных действий, были судом первой инстанции обоснованно отвергнуты.

Судебная коллегия такую оценку, данную судом показаниям осужденной и свидетелей, находит правильной, не согласиться с которой оснований не усматривает.

Нельзя согласиться с доводами кассационной жалобы о том, что судом по настоящему делу не выяснены причины противоречий в доказательствах, не выполнены требования закона о непосредственном исследовании всех материалов дела, что показаниям свидетелей судом дана неправильная оценка.

Из протоколов судебных заседаний следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.273-291 УПК РФ.

Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке, принятые по ним решения не противоречат требованиям закона.

Из материалов дела следует, что судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Суд, выслушав мнения участников процесса, в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ правомерно огласил показания не явившихся свидетелей обвинения, при наличии к тому достаточных оснований.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми и относимыми.

Довод жалоб о том, что не установлен факт получения Сорокиной дохода в размере 237 208 458 рублей 91 копейка от осуществления незаконной деятельности, судебная коллегия признает несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно имеющимся в материалах уголовного дела доказательствам, суд обоснованно пришел к выводу, что в период до 24 сентября 2009 год совместными действиями Сорокина и неустановленные лица за плату совершили оказание услуг нелегального бланка в виде проведения банковских операций по "транзиту" денежных средств, то есть операции по осуществлению расчетов с сокрытием от легального бухгалтерского учета. Сумма преступного дохода в виде комиссионного вознаграждения за совершение перечисленных банковских операций, транзит и "обналичивание" составила 237 208 458 рублей 91 копейку, без учета внутреннего перемещения денежных средств между подконтрольными фирмами, из расчета 0,4% от суммы полученных от клиентов денежных средств.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии доказательств, свидетельствующих о наличии между Сорокиной и неустановленными лицами сговора на совершение преступления, являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, были подробно исследованы, мотивированно отвергнуты, как противоречащие совокупности исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств.

Как установлено судом первой инстанции, и суд кассационной инстанции соглашается с данными выводами, действия осужденной совершены в составе организованной группы, поскольку Сорокина и установленные следствием соучастники действовали совместно и согласованно; совершенные ими противоправные действия были друг для друга очевидны, и каждый из них способствовал совершению преступления, поведение каждого представляло собой условия, которые в итоге образовали причину наступления единого преступного результата, при этом роль и степень участия каждого из них была различной.

Доводы кассационной жалобы о нарушении требований ряда норм уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве по уголовному делу и постановлении приговора необоснованные.

Органами следствия при производстве предварительного расследования, а также судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Ознакомление обвиняемой и ее защитника с постановлением о назначении судебной бухгалтерской экспертизы после ее проведения не является существенным нарушением уголовного процессуального законодательства, и не может служить основанием для отмены вынесенного по делу судебного решения. Сорокина и ее защитник не были лишены возможности заявить ходатайство о назначении по делу повторной либо дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы, как на стадии предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, в связи с чем судебная коллегия не соглашается с доводами кассационной жалобы о нарушении прав Сорокиной во время расследования и рассмотрения настоящего уголовного дела.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и основаны на совокупности доказательств, которые были получены в установленном законом порядке, признаны допустимыми, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили оценку суда в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд неверно квалифицировал действия Сорокиной по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ.

По смыслу ст. 172 УК РФ субъектами указанного преступления являются учредители кредитных организаций и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Частные лица и индивидуальные предприниматели, при совершении незаконных банковских операций, могут привлекаться к уголовной ответственности за легализацию денежных средств или иного имущества, добытых преступных путем.

Как видно из материалов дела, участники организованной преступной группы, в том числе Сорокина таковыми не являлись, а ЗАО "_.." не относятся к кредитной организацией и не имеет лицензии Банка России на совершение банковских операций.

При таких обстоятельствах действия Сорокиной подлежат квалификации по п. п. "а, б" ч.2 ст. 171 УК РФ как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

При назначении наказания Сорокиной судебная коллегия, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Сорокиной, в том числе наличие у осужденной малолетнего ребенка, что является смягчающим наказание обстоятельством, влияние назначаемого наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и приходит к выводу о назначении осужденной наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, считая возможным не назначать дополнительного наказания в виде штрафа по ст. 171 ч. 2 п. "а, б" УК РФ.

В остальной части судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам кассационной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пресненского районного суда города Москвы от 24 декабря 2012 года в отношении Сорокиной Т. Н. изменить: переквалифицировать действия Сорокиной Т. Н. с п. п. "а, б" ч.2 ст. 172 УК РФ на п.п. "а, б" ч.2 ст. 171 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 4 месяца.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Сорокиной Т.А. наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком в течение 2 лет 4 месяцев.

Возложить на Сорокину обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного и не реже одного раза в месяц являться в указанный орган на регистрацию.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: