Апелляционное определение Московского городского суда от 18 апреля 2013 г. N 10-1735/13 (ключевые темы: сторона защиты - крупный размер - проверочная закупка - незаконный оборот наркотических средств - сотрудник полиции)

Апелляционное определение Московского городского суда от 18 апреля 2013 г. N 10-1735/13

МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

Судья: Галкин С.А. Дело N 10-1735/2013 года

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Москва 18 апреля 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Цвелёвой Е.А. и Откина М.К.,

при секретаре Лисицкой Н.В.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Фроловой Е.А.,

защитника адвоката Клюжева С.М., предоставившего удостоверение N 11664 и ордер N 69 от 18 апреля 2013 года,

осужденного Горбунова Я.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 18 апреля 2013 года апелляционную жалобу адвоката Клюжева С.М. на приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 24 января 2013 года, которым

ГОРБУНОВ Я.О., несудимый,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ) к штрафу в размере 20 000 рублей.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Комлевой Ю.В., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционной жалобы, выступление адвоката Клюжева С.М. и осужденного Горбунова Я.О., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Фроловой Е.А., возражавшей по доводам апелляционной жалобы и полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Горбунов Я.О. признан виновным в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а именно гашиша общей массой 2,3 грамма.

Преступление совершено 28 февраля 2012 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Горбунов Я.О. виновным себя не признал, пояснив, что оказывая содействие Б в изобличении лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, созвонился с И, которому передал деньги, полученные от Б, после чего был задержан сотрудниками полиции. При этом от И он ничего не получал и наркотическое средство Б не передавал.

В апелляционной жалобе адвокат Клюжев С.М., не соглашаясь с приговором суда, указывает на его незаконность и необоснованность. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор постановлен с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, вина Горбунова Я.О. не доказана.

Указывает, что преступность и наказуемость деяния, в котором обвиняется Горбунов Я.О., устранены новым законом. Считает, что судом нарушены положения ст. 10 УК РФ, поскольку вступившим в силу с 01 января 2013 года Постановление Правительства N 1002 от 01 октября 2012 года признано утратившим силу постановление Правительства РФ N 76 от 07 февраля 2006 года, которое действовало на момент совершения деяния, инкриминируемого Горбунову Я.О.. Определение размера наркотического средства на основании недействующего постановления Правительства РФ является незаконным. На основании действующего Постановления Правительства N 1002 от 01 октября 2012 года гашиш общей массой 2,3 грамма не образует крупный размер, в связи с чем, по мнению автора жалобы, действия осужденного не могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в старой редакции), и также не могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в новой редакции). Считает, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело в отношении Горбунова Я.О. подлежало прекращению в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Данные доводы не были разрешены судом в приговоре. При описании преступного деяния, суд не указал нормативно-правовой акт, на основании которого определен крупный размер наркотического средства.

Автор жалобы считает, что по данному уголовному делу неправильно установлена масса наркотического вещества. Так, согласно заключению эксперта, вещество общей массой 2,1 грамма (первоначально 2,3 грамма), выданное Б является наркотическим средством гашиш. Согласно постановлению Правительства РФ N 76 от 07 февраля 2006 года крупный размер гашиша установлен свыше 2 грамм. Автор жалобы считает, что при применении системы округления чисел, вес гашиша 2,3 грамма не является крупным. Обращает внимание на то, что судом было отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты о проверке весов, которые использовались при проведении химической экспертизы, в приговоре отсутствуют доказательства, подтверждающие, что масса наркотического средства была установлена с необходимой точностью и достоверностью.

Указывает на то, что судом в должной мере не была проверена версия стороны защиты о провокации преступления со стороны оперативных служб. Выводы суда о виновности Горбунова Я.О. основаны на недостоверных доказательствах. Обращает внимание на то, что при проведении оперативного мероприятия под видом частного лица был привлечен Б - агент-информатор, который ранее был судим за аналогичное преступление, и неоднократно принимал участие в ОРМ подобного рода. Решение о проведении ОРМ было принято на основании одного заявления этого информатора при отсутствии других доказательств о причастности Горбунова Я.О. к незаконному обороту наркотических средств. При наличии положительных характеристик на осужденного, отсутствии судимостей и материальной выгоды, отсутствии следов наркотического средства на его руках, суд сделал необоснованный вывод о причастности Горбунова Я.О. к данному преступлению.

Считает, что показания Б и Ю об отношении осужденного к незаконному обороту наркотических средств, являются недопустимыми доказательствами, поскольку эти свидетели не могут указать источник своей осведомленности. Кроме того, указывает, на заинтересованность данных свидетелей в исходе дела. Обращает внимание на то, что свидетель У не подтвердил показания данных свидетелей в указанной части.

Показания свидетелей стороны защиты о настойчивых неоднократных просьбах Б к участию Горбунова Я.О. в сделке по приобретению курительной смеси, необоснованно отвергнуты судом. Считает, что этим нарушен принцип состязательности сторон. Необоснованным является и решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты в истребовании детализации соединений сотовой связи номера телефона, которым фактически пользовался Горбунов Я.О..

Полагает, что постановление о проведении ОРМ составлено с нарушениями закона. Ссылаясь на практику Европейского Суда, автор жалобы утверждает, что со стороны правоохранительных органов имела место провокация. Данному обстоятельству судом не дано никакой оценки в приговоре.

Указывает на незаконность и необоснованность вывода суда о совершении Горбуновым Я.О. указанных в приговоре действий с наркотическим средством. Обращает внимание на то, что на смывах с рук Горбунова Я.О. и И не было обнаружено следов наркотических средств, факты передачи наркотических средств не были зафиксированы понятыми и техническими средствами. Получение Б наркотического средства от Горбунова Я.О. вызывает сомнение, поскольку никто не видел обстоятельства его получения. Доводы Горбунова Я.О. о том, что он не получал от И какие-либо наркотические средства не опровергнуты. Показания И считает недопустимым доказательством, поскольку его статус определен неверно, так как он является осужденным за указанное преступление и не может предупреждаться об уголовной ответственности за отказ и за дачу ложных показаний.

Автор жалобы указывает на то, что признательные показания Горбунова Я.О. получены с нарушениями норм уголовно-процессуального закона, и объективно не подтверждаются другими доказательствами.

Полагает, что доказательства по делу сфальсифицированы, Б заранее имел при себе наркотическое средство, которое потом выдал, как приобретенное через Горбунова Я.О.

Просит приговор отменить и производство по делу прекратить.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Клюжева С.М. государственный обвинитель Быкова А.А. указывает на несостоятельность изложенных в ней доводов, считает приговор суда в отношении Горбунова Я.О. законным, обоснованным и справедливым и не находит каких-либо оснований для прекращения в отношении него данного уголовного дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав выступления адвоката, осужденного и прокурора, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Обстоятельства совершенного осужденным преступления органами следствия и судом установлены полно.

Вывод о виновности Горбунова Я.О. в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а именно гашиша общей массой 2,3 грамма, сделан на основе совокупности доказательств, исследованных непосредственно в судебном заседании.

Выдвинутая стороной защиты версия о невиновности осужденного в этом преступлении тщательно проверялась судом и не нашла своего подтверждения по мотивам, изложенным в приговоре, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Так, из исследованных в судебном заседании показаний Горбунова Я.О. на предварительном следствии следует, что 28 февраля 2012 года он согласился помочь Б приобрести гашиш. С этой целью он созвонился, а затем встретился с И, у которого приобрел два куска гашиша, которые передал Б Полученные от Б деньги в сумме 1000 рублей передал И в подъезде того же дома. После этого был задержан (т. 1 л. д. 69 -71).

Вопреки доводам стороны защиты, данных о получении этих показаний незаконным способом в материалах дела нет. Эта версия Горбунова Я.О. была предметом исследования в судебном заседании и не нашла подтверждения, что отражено и мотивировано в приговоре.

Согласно материалам уголовного дела, приведенные выше показания, Горбунов Я.О. давал добровольно, допросы проводились в соответствии с процессуальным законом в присутствии адвоката, что исключает возможность какого-либо воздействия на осужденного. При проведении этих следственных действий Горбунову Я.О. разъяснялись его процессуальные права и статья 51 Конституции РФ. Никаких замечаний по порядку допроса и содержанию протокола от осужденного и его защитника не поступало. Кроме того, по заявлению Горбунова Я.О. была проведена проверка ССБ Управления ФСКН, в ходе которой эти доводы осужденного не нашли своего подтверждения.

С учетом изложенного, суд обоснованно признал допустимыми доказательствами данные показания Горбунова Я.О., дал надлежащую оценку последующему изменению им своих показаний и оценил их в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, из показаний свидетеля Б, следует, что, будучи знакомым с Горбуновым Я.О., ему было известно, что у осужденного можно приобрести гашиш по 500 рублей за условный грамм. С целью пресечь противоправные действия Горбунова Я.О. он сообщил данную информацию в отдел УФСКН и согласился участвовать в оперативно розыскном мероприятии "проверочная закупка" наркотического средства у осужденного. В рамках оперативно-розыскного мероприятия он предварительно договорился с Горбуновым Я.О. о покупке двух граммов гашиша. Перед встречей у него (Б) при себе ничего запрещенного не было, в присутствии понятых ему были выданы деньги в сумме 1000 рублей, которые он при встрече передал Горбунову Я.О., а тот в свою очередь передал ему два кусочка гашиша. Приобретенное у осужденного наркотическое средство он (Б) добровольно выдал сотрудникам полиции в присутствии понятых.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, эти показания свидетеля Б суд обоснованно признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора, дал им оценку в совокупности с собранными по делу доказательствами, привел в приговоре мотивы признания этих показаний соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Каких-либо данных, указывающих на то, что Б имел основания для оговора осужденного, по делу не установлено. Кроме того, показания этого свидетеля согласуются с другими доказательствами по делу.

Так, на очной ставке с Горбуновым Я.О. Б полностью подтвердил свои показания (т. 1 л. д. 200-204).

Суд обоснованно в числе доказательств уличающих Горбунова Я.О. привел показания И, подтвердившего, что 28 февраля 2012 года в подъезде дома А корпус Б по улице Б продал Горбунову Я.О. два кусочка гашиша. При этом Горбунов Я.О. пояснил, что деньги занесет позже. Через некоторое время, в другом подъезде этого же дома Горбунов Я.О. передал ему деньги в сумме 1000 рублей. После этого их задержали сотрудники полиции. И пояснил, что за покушение на незаконный сбыт этого наркотического средства он был осужден 06 августа 2012 года. Приговор вступил в законную силу.

Данные показания И подтвердил на очной ставке с Горбуновым Я.О. (т.1 л. д. 205 - 207).

Доводы адвоката в апелляционной жалобе относительно недостоверности и недопустимости показаний И, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку допрос И в качестве свидетеля рамках данного уголовного дела не является основанием для признания его показаний недопустимым доказательством.

Допрошенный в судебном заседании свидетель И1 подтвердил, что видел, как 28 февраля 2012 года И встречался с Горбуновым Я.О. в подъезде дома, а затем, как Горбунов Я.О. в другом подъезде передал И деньги. После этого они были задержаны. Эти показания И1 были подтверждены на очной ставке с Горбуновым Я.О. (т.1 л. д. 208 - 210).

Из показаний свидетелей У и Ю следует, что, получив от Б информацию о том, что Горбунов Я.О. занимается незаконным распространением гашиша по 500 рублей за грамм, было принято решение о проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Б согласился выполнить роль закупщика. Для "закупки" ему были выданы деньги в сумме 1000 рублей. После предварительной договоренности Б встретился с Горбуновым Я.О., и передал ему деньги в сумме 1000 рублей, а тот в свою очередь также что-то передал. Осужденный зашел в подъезд дома, а когда вышел, был задержан. Так же был задержан И, у которого при личном досмотре были обнаружены деньги, выданные Б для проведения проверочной закупки. Б в свою очередь выдал два кусочка гашиша приобретенные у осужденного. По данным фактам были составлены соответствующие протоколы.

Обстоятельства этого оперативного мероприятия подтверждены показаниями А и Б1, участвовавших в качестве понятых. Показаниями этих свидетелей опровергается версия стороны защиты о том, что у Б до проведения проверочной закупки при себе имелся гашиш. Из показаний этих свидетелей следует, что перед проведением закупки Б был досмотрен, и при нём никаких запрещенных веществ не было.

Каких-либо противоречий в показаниях указанных свидетелей по обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного разрешения дела, не имеется.

Суд обосновано признал, что вина Горбунова Я.О. в указанном преступлении также подтверждается материалами проведенного 28 февраля 2012 года оперативного мероприятия "проверочная закупка"; актами досмотра и изъятия; справками и экспертным заключением, согласно которому 28 февраля 2012 года добровольно выданное Б вещество является наркотическим средством гашиш массой 2,1 грамма (первоначальная масса вещества 2,3 грамма).

Достоверность данного экспертного заключения сомнений не вызывает, поскольку экспертиза проведена квалифицированным экспертом в соответствии с уголовно-процессуальным законом, с учетом всех необходимых исследований и материалов уголовного дела.

Доводы апелляционной жалобы относительно неверного определения массы наркотического средства, судебная коллегия находит необоснованными, опровергающими приведенными в приговоре доказательствами.

Как следует из представленных документов, проверочная закупка была проведена в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно - розыскной деятельности", то есть на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и при наличии данных, свидетельствующих о причастности Горбунова Я.О. к незаконному обороту наркотических средств. Полученные в ходе ОРМ данные оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому результаты этого оперативно-розыскного мероприятия обоснованно использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Суд верно признал, что эти данные как раз и свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на содействие Б в незаконном приобретении наркотического средства, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Кроме того, судом достоверно установлено отсутствие со стороны сотрудников правоохранительных органов каких-либо попыток вручить осужденному деньги и наркотические средства в целях искусственного создания доказательств совершения преступления. Таким образом, доводы апелляционной жалобы о наличии в действиях сотрудников полиции провокации судебная коллегия находит несостоятельными. Не свидетельствует об этом и то, что Б ранее привлекался к уголовной ответственности.

Версия Горбунова Я.О. о привлечении его к изобличению лиц, занимающихся сбытом наркотических, обоснованно признана судом несостоятельной. Эта версия является способом защиты осужденного и полностью была опровергнута приведенными в приговоре доказательствами.

Суд обоснованно признал, что на причастность Горбунова Я.О. к незаконному обороту наркотических средств также указывает и тот факт, что после задержания у осужденного установлено состояние наркотического опьянения, вызванное каннабисом (т.1 л. д. 280).

Суд первой инстанции непосредственно тщательно исследовал все доказательства и дал им надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в совокупности. В приговоре дана оценка не только доказательствам, представленным стороной обвинения, но и доказательствам и доводам, на которые ссылалась сторона защиты.

По делу отсутствуют объективные данные, которые бы давали основание предполагать, что уголовное дело сфабриковано сотрудниками полиции, а доказательства могли быть сфальсифицированы, как утверждается в апелляционной жалобе адвоката. Все приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми и достаточными для признания Горбунова Я.О. виновным в указанном преступлении.

Отсутствие в смывах с рук И и Горбунова Я.О. следов наркотических средств, в данном случае не ставит под сомнение выводы суда о виновности Горбунова Я.О. в указанном преступлении, и не является основанием для его оправдания, поэтому доводы жалобы в этой части судебная коллегия находит несостоятельными.

Суд правильно признал, что об умысле Горбунова Я.О. на пособничество в приобретении наркотического средства, свидетельствует его предварительная договоренность, как с И, так и с Б, а также предшествующие и последующие действия, связанные с приобретением и передачей гашиша. Показаниями свидетеля Б установлено, что Горбунов Я.О. ранее сообщил ему, что к нему можно обращаться с вопросом приобретения гашиша, в связи, с чем с этим вопросом он обратился к нему 28 февраля 2012 года. Все эти обстоятельства подтверждают причастность Горбунова Я.О. к незаконному приобретению наркотических средств.

Ссылка адвоката в жалобе на отсутствие у осужденного материальной выгоды, несостоятельна, поскольку в данном случае это обстоятельство не ставит под сомнение выводы суда об умысле Горбунова Я.О. на пособничество в приобретении наркотического средства.

Таким образом, анализ доказательств, приведенных в приговоре, и других данных, имеющихся в материалах дела, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления и прийти к обоснованному выводу о виновности Горбунова Я.О., а также о квалификации его действий. Вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованность осуждения Горбунова Я.О. по ч.5, ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ) сомнений не вызывает.

Так, в соответствии с пунктом 2 примечания к ст. 228 УК РФ размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ утверждаются Правительством Российской Федерации. Поэтому постановление Правительства Российской Федерации об утверждении размеров наркотических средств для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ является составной частью уголовного закона.

Согласно положениям ст. 9 УК РФ действия осужденного, в том числе с учетом установленных указанным Постановлением Правительства Российской Федерации размеров наркотических средств, должны квалифицироваться законом, действовавшим во время совершения преступления.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств...", вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств для целей уголовного наказания. При этом, "значительному" и "крупному" размеру соответствуют те значения, которые ранее относились к "крупному" и "особо крупному" размеру.

Поскольку Горбунов Я.О. признан виновным в преступлении, совершенном 28 февраля 2012 года, то есть на момент действия ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ), размер наркотического средства определяется с учетом постановления Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N 76. Таким образом, доводы жалобы адвоката в этой части судебная коллегия находит несостоятельными.

По этим же основаниям несостоятельными являются и доводы жалобы об отсутствие в приговоре указания на нормативно-правовой акт, на основании которого определен крупный размер наркотического средства.

Таким образом, каких-либо оснований для прекращения уголовного дела в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления судебная коллегия не находит.

Судебное разбирательство проведено полно с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства, в том числе и те на которые указывает адвокат в своей жалобе, обсуждались и по ним были приняты мотивированные решения.

По окончании исследования представленных сторонами доказательств, от сторон не поступило ходатайств о дополнении судебного следствия, поэтому суд обоснованно в соответствии со ст. 291 УПК РФ объявил об окончании судебного следствия.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в установленном законом порядке.

Таким образом, ни при производстве предварительного следствия по уголовному делу, ни при судебном разбирательстве не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену либо изменение этого приговора.

Наказание Горбунову Я.О. назначено в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Горбунова Я.О., влияния назначенного наказания на его исправление. При назначении наказания судом в полной мере учтены смягчающие обстоятельства, указанные в приговоре. Согласно приговору судом учтено и отсутствие по делу отягчающих обстоятельств.

Наказание Горбунову Я.О. назначено в соответствии с требованиями ч.3 ст. 66 УК РФ.

С учетом изложенных в приговоре обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу о назначении Горбунову Я.О. наказания в виде штрафа в размере 20 000 рублей. Эти выводы надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Таким образом, наказание, назначенное Горбунову Я.О., является соразмерным и справедливым.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-20, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 24 января 2013 года в отношении Горбунова Я.О. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи