Апелляционное определение Московского городского суда от 13 мая 2013 г. N 10-2066/13 (ключевые темы: протокол осмотра - недопустимые доказательства - меры пресечения - очная ставка - передача денежных средств)

Апелляционное определение Московского городского суда от 13 мая 2013 г. N 10-2066/13

Судья Лобочкина В.И. Дело N 10-2066

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 13 мая 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Синициной И.О.,

судей Куприяновой С.Н. и Бондарева С.Б.,

при секретаре Лисицине Г.Ю.,

в участием:

осужденных Хачатряна Т.Г. и Малинина А.Ю.,

защитников - адвокатов Кятовой З.М. и Яровой А.К.,

прокурора Тимошиной А.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Малинина, его защитников - адвокатов Яровой и Потапова, и защитника осужденного Хачатряна - адвоката Кятовой на приговор Головинского районного суда г.Москвы от 17.01.2013 г., которым

Хачатрян Т.Г., ****, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 руб., с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, и в соответствии со ст.47, 48 УК РФ лишен права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года и специального звания "лейтенант юстиции".

Малинин А.Ю., ****, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Хачатряну и Малинину исчислен с 17.01.2013 г., с момента заключения их под стражу в зале суда.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания их под стражей: Хачатряна в период с 15 по 17.11.2011 г., Малинину 18.11.2011 г., а также время нахождения их под домашним арестом: Хачатряну в период с 18.11.2011 г. по 17.01.2013 г., Малинину в период с 19.11.2011 г. по 04.05.2012 г.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н., мнения участников процесса, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Хачатрян и Малинин признаны виновным в покушении на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, по предварительному сговору группой лиц, а Хачатрян также с использованием своего служебного положения, а именно в том, что

Хачатрян, работая в должности ст.следователя **** по г.Москве и являясь должностным лицом, используя свое служебное положение и проводя проверку в порядке ст.144-145 УПК РФ в отношении сотрудников **** Г. и С., задержанных непосредственно после получения взятки в размере 5 000 руб., в период с 28.09.2011 г. по 03.10.2011 г., действуя обманным путем, склонял Г. и С. к передаче ему денежных средств в сумме от 1 500 000 руб. до 1 400 000 руб. за возбуждение уголовного дела по менее тяжкому преступлению, а именно по ч.1 ст.290 УК РФ и только в отношении Г.

Впоследствии Хачатрян возбудил уголовное дело по ч.1 ст.290 УК РФ в отношении Г., стал требовать от него передачи ему денежных средств сначала в сумме 150 000 руб., а затем 100 000 руб. за не избрание в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, и вступил в преступный сговор с адвокатом Малининым по получению указанных денег, неоднократно вводя потерпевшего в заблуждение относительно своих истинных намерений.

24.10.2011 г. в г.Москве после получения от Г. 100 000 руб., согласно отведенной ему преступной роли, Малинин был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

В судебном заседании Хачатрян и Малинин вину не признали. Хачатрян категорически отрицал высказывание требований Г. о передаче денежных средств, а Малинин указывал, что изъятые у него денежные средства были переданы Г. в качестве вознаграждения за оказание консультативных услуг.

В апелляционной жалобе осужденный Малинин просит приговор отменить, его оправдать, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина его не доказана, преступный сговор с Хачатряном не установлен, суд в основу приговора положил ряд недопустимых доказательств, в частности заключение судебно-лингвистической экспертизы, аудиозаписи встреч его и Г., протоколы осмотра аудиозаписей, протокол осмотра места происшествия от 24.10.2011 г., поскольку в ходе этого осмотра оперативными сотрудниками фактически был произведен его личный досмотр, и протокол очной ставки между ним и Г., в который были внесены дополнения в части показаний потерпевшего по окончании очной ставки. ОРМ было спровоцировано оперативными сотрудниками, суд не вызвал потерпевшего для прослушивания аудиозаписей, а в приговоре дал оценку показаниям свидетеля М., не отразив их содержания.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного Малинина - адвокат Потапов указывает аналогичные доводы, просит приговор отменить и Малинина оправдать, ссылается, что суд в основу приговора положил недопустимое доказательство - протокол осмотра места происшествия от 24.10.2011 г. по указанным выше причинам, не зачел Малинину в срок отбытия наказания дату его фактического задержания - 24.10.2011 г.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Малинина - адвокат Яровая приводит аналогичные доводы, также просит приговор отменить, считает, что вина Малинина не доказана, преступный сговор с Хачатряном не установлен, указывает, что суд в основу приговора положил показания потерпевшего Г., являющегося заинтересованным лицом, и допустил нарушения при проведении судебного разбирательства, позволив государственному обвинителю задавать наводящие вопросы потерпевшему и свидетелям и демонстрировать фотографии в прениях сторон.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного Хачатряна - адвокат Кятова просит приговор отменить и оправдать Хачатряна, указывает, что вина Хачатряна не доказана, суд необоснованно отказал защите в вызове и допросе свидетеля Д., положил в основу приговора ряд недопустимых доказательств, в частности сделанные С. видеозаписи. Считает, что материалы ОРД получены с нарушением закона и сфальсифицированы оперативными сотрудниками. Хачатряну назначено чрезмерно суровое наказание, судом не учтено состояние его здоровья, положительные характеристики и наличие на иждивении матери-инвалида.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Никифоров А.Г. просит приговор оставить без изменения, ссылаясь на законность принятого судом решения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Так, вина Хачатряна и Малинина в совершении мошенничества подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в частности показаниями потерпевшего Г., пояснившего суду, что в рамках проведения проверки по подозрению его и инспектора ДПС С. в получении взятки в размере 5 000 руб., следователь Хачатрян, начиная с 28.09.2011 г. стал требовать от него и С. передачу ему от 1 500 000 руб. до 1 400 000 руб. за возбуждение уголовного дела по менее тяжкому преступлению, а именно по ч.1 ст.290 УК РФ только в отношении него. Хачатрян установил срок передачи денег - до 07.10.2011 г. через своего знакомого адвоката. Деньги переданы не были. 11.10.2011 г. уголовное дело по ч.1 ст.290 УК РФ было возбуждено Хачатряном только в отношении него. Впоследствии Хачатрян в присутствии С. и их защитников - адвокатов Л. и К. стал требовать от него передачи 150 000 руб., а затем 100 000 руб. за не избрание в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу. При этом Хачатрян передал адвокату Л. визитную карточку своего знакомого адвоката Малинина, через которого он (Г.) должен был передать денежные средства в срок до 21.10.2011 г. Потерпевший пояснил, что 22.10.2011 г. он обратился с заявлением о неправомерных действиях следователя, а 24.10.2011 г. принял участием в ОРМ "Оперативный эксперимент" и именно по указанию Хачатряна он связался с адвокатом Малининым, которому при встрече передал для Хачатряна деньги в сумме 100 000 руб., выданные ему для участия в ОРМ, после чего Малинин был задержан.

Показания потерпевшего подтверждены:

показаниями свидетеля С. - сотрудника ДПС, непосредственно участвовавшего в переговорах со следователем Хачатряном вместе с Г. и подтвердившего указанные потерпевшим обстоятельства встреч со следователем Хачатряном и высказывание последним требований о передаче ему денежных средств в размере от 1 500 000 руб. до 1 400 000 руб. за возбуждение уголовного дела только в отношении Г.. Свидетель пояснил, что одну из таких встреч он записал на видеозаписывающее устройство;

показаниями свидетеля Л., являющегося защитником Г., которому Хачатрян высказывал требования о передаче ему денежных средств сначала в размере 150 000 руб., а впоследствии 100 000 руб. за не избрание в отношении Г. меры пресечения, вручив ему визитную карточку адвоката Малинина, через которого должны были быть переданы деньги, после чего неоднократно звонил ему и интересовался процессом сбора денежных средств;

показаниями свидетеля К. - защитника С., подтвердившего указанные обстоятельства, которые ему стали известны от С. и Л., и указавшего, что в его присутствии следователь Хачатрян дважды намекал на передачу денежных средств;

показаниями свидетелей М., По., Па., Б. - оперативных сотрудников, подтвердивших проведение 24.10.2011 г. ОРМ "Оперативный эксперимент" с участием Г. для проверки поступившей информации в отношении следователя Хачатряна и адвоката Малинина, и в ходе которого после получения от потерпевшего Г. денежных средств в сумме 100 000 руб. Малинин был задержан. В тот же день Малинин дал свое добровольное согласие на участие в ОРМ в отношении Хачатряна и неоднократно созванивался с Хачатряном под контролем оперативных сотрудников для передачи полученных от Г. денежных средств.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей не имеется, поскольку они последовательны, непротиворечивы, полностью согласуются между собой, и объективно подтверждены письменными материалами дела, в частности

заявлением Г. о добровольном участии в ОРМ "Оперативный эксперимент" с целью документирования преступной деятельности следователя Хачатряна и адвоката Малинина;

актами осмотра, выдачи и возврата, согласно которым Г. были выданы денежные средства в сумме 100 000 руб. для участия в ОРМ и технические средства, впоследствии возвращенные потерпевшим;

актом ОРМ "Оперативный эксперимент", в котором последовательно изложены все проведенные оперативниками мероприятия;

заявлением Малинина о добровольном согласии с оперативными службами на участие в ОРМ в отношении Хачатряна;

протоколами выемки, согласно которым у свидетеля С. была изъята видеозаписывающее устройство, а у Г. - визитная карточка адвоката Малинина, и протоколом их осмотра;

протоколом осмотра предметов и документов, в ходе которого было осмотрены материалы уголовного дела в отношении Г., возбужденного следователем Хачатряном 11.10.2011 г. по ч.1 ст.290 УК РФ и в котором отсутствуют какие-либо данные об участии адвоката Малинина;

протоколом осмотра предметов и документов, изъятых в ходе осмотра места происшествия - кабинета следователя, которым установлены по книге учета регистрации посетителей неоднократные явки Г., С. и их адвокатов Л. и К. к следователю Хачатряну;

протоколом осмотра предметов (документов), которыми установлены неоднократные телефонные соединения между Хачатряном, Малининым и Г. за период с 25.09.2011 г. по 15.11.2011 г.;

кадровыми документами, подтверждающими работу Хачатряна в должности следователя, а Малинина - в должности адвоката;

протоколами осмотра аудиозаписей телефонных переговоров Г. с Хачатряном и Малининым, а также между Хачатряном и Малининым за период с 24 по 27.10.2011 г., полученных в рамках ОРМ, аудио и видео-записей встреч Малинина с Г. от 24.10.2011 г., видеозапись разговора между Г., С. и Хачатряном от 03.10.2011 г., в которых имеется расшифровка разговоров, подтверждающая показания потерпевшего и свидетелей С., Л. и К.;

заключением фоноскопической экспертизы об отсутствии признаков монтажа на представленных аудиозаписях;

заключением лингвистической экспертизы, установившей, что на аудиозаписях телефонных разговоров между Хачатряном и Малининым речь идет о передаче денежных средств от Г. Малинину и о готовности к передаче денежных средств от Малинина Хачатряну;

Каких-либо причин для оговора осужденных со стороны допрошенных по делу потерпевшего и свидетелей, либо их заинтересованности в исходе дела судом не установлено.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также вопреки доводам жалоб указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Этими доказательствами опровергаются показания Хачатряна и Малинина об их непричастности к совершению преступления.

Таким образом, приведенными доказательствами установлено, что следователь Хачатрян, являясь должностным лицом и используя свое служебное положение, по предварительной договоренности с адвокатом Малининым, и заранее распределив между собой преступные роли, требовал от потерпевшего Г. передачи ему 100 000 руб. через Малинина за избрание Г. меры пресечения, не связанной с заключением под стражу, тем самым вводя потерпевшего в заблуждение относительно своих истинных намерений и пытаясь похитить денежные средства потерпевшего, но преступление до конца не довели по независящим от них обстоятельствам, т.к. после передачи денег Малинину, последний был задержан.

О совершении преступления группой лиц по предварительному сговору свидетельствует совместный и согласованный характер действий осужденных, разработка преступного плана по получению денежных средств от потерпевшего и четкое распределение преступных ролей.

Действия Хачатряна правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ.

Действия Малинина также правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 ч.2 ст.159 УК РФ.

Версия Малинина о своем намерении заключить соглашение на оказание юридической помощи опровергается показаниями потерпевшего Г. и собственными показаниями Малинина, пояснившего суду, что Г. отказался подписывать с ним соглашение.

Доводы жалоб о провокации со стороны оперативных сотрудников несостоятельны. Оперативные сотрудники действовали в рамках ОРМ после обращения к ним Г. и с целью проверки поступившей от потерпевшего информации в отношении Хачатряна и Малинина.

При этом Хачатрян и Малинин не подвергались уговорам на получение денежных средств или какому-либо воздействию со стороны потерпевшего и оперативников.

Показания Малинина об участии в ОРМ в отношении Хачатряна после его задержания под давлением оперативных сотрудников проверялись в судебном заседании и были обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются показаниями свидетелей М., Па., Б., участвовавших в ОРМ, понятых Ш. и Ж., и исследованной в судебном заседании видеозаписью осмотра места происшествия.

Вопреки доводам жалоб достоверность имеющихся в материалах дела аудио-видео-записей у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Так, в материалах дела имеются расшифровки этих записей, протоколы осмотра записывающих устройств, выполненные с участием понятых, по ним проведена фоноскопическая экспертиза, подтверждающая их целостность, сами записи были прослушаны в судебном заседании.

Как следует из материалов дела, одна запись была сделана свидетелем С. еще до обращения Г. в правоохранительные органы, а остальные - в рамках ОРМ, в том числе с участием Г. и Малинина.

Достоверность этих записей была подтверждена в судебном заседании потерпевшим Г., свидетелем С., оперативными сотрудниками, а также Б1. и Б2., сообщивших о принадлежности на них голоса Хачатряну и Малинину.

Кроме того, ведение телефонных переговоров 24.10.2011 г. с Г. и Малининым не отрицалось осужденным Хачатряном. (т.9 л.д.242).

Малинин также подтвердил разговоры с Хачатряном после его задержания в рамках ОРМ.

Видеозаписывающее устройство, на котором имелась видеозапись от 03.10.2011 г., была выдана свидетелем С. в ходе выемки и в соответствии с нормами УПК РФ.

Вопреки доводам жалоб все протоколы осмотра также выполнены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с участием понятых и каких-либо нарушений судебная коллегия не усматривает.

То обстоятельство, что в ходе осмотра места происшествия 24.10.2011 г. у Малинина была изъята сумка с денежными средствами, не противоречит требованиям, установленным к данному следственному действию, и не может являться основанием для признания этого протокола недопустимым доказательством.

Вопреки доводам жалобы при осмотре места происшествия личный обыск Малинина не производился, задержанный не досматривался, а денежные средства, находящиеся в его сумке, были выданы им оперативным сотрудникам для последующего осмотра.

Нарушений при проведении очной ставки между Малининым и Г. не допущено, замечания потерпевшего вписаны им после окончания очной ставки и после ознакомления с ее содержанием, о чем имеется запись в протоколе (т.5 л.д.129-132), и что было подтверждено суду следователем М..

Заключение судебно-лингвистической экспертизы выполнено в соответствии со ст.204 УПК РФ, в нем указаны дата и место проведения экспертизы, вопреки доводам жалобы в исследовательской части приведены мотивы на основании которых эксперт пришел к определенному выводу, отраженному в заключении, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Оснований не доверять заключению эксперта не имеется.

Несвоевременное ознакомление защитника Малинина - адвоката Яровой с постановлением о назначении указанной экспертизы не ставит под сомнение само заключение эксперта и не может служить основанием для признания его недопустимым доказательством.

Суд обоснованно признал результаты ОРД, положенные в основу приговора, допустимыми доказательствами, поскольку каких-либо нарушений закона при их составлении и проведении ОРМ не допущено, все материалы ОРД были предоставлены органу следствия на основании постановлений о рассекречивании результатов ОРД.

Доводы жалоб о допущенных процессуальных нарушениях при проведении следственных действий и фальсификации оперативных материалов изучались судом первой инстанции. Подробная мотивировка приведена в приговоре, и оснований не соглашаться с ней не имеется. Указанные в жалобах недостатки не повлияли на законность проведения этих действий, не являются юридически значимыми для принятия решения.

Потерпевший Г. после его допроса судом, отказался от дальнейшего участия в деле (т.9 л.д.46).

Вместе с тем Г. был допрошен в судебном заседании, в связи с чем осужденными было реализовано их право на защиту, поскольку они и их защитники имели возможность задать все необходимые вопросы потерпевшему лично.

Поэтому вопреки доводам жалобы необходимости в повторном вызове и допросе Г., как и в его участии при прослушивании аудиозаписей, не имелось.

Кроме того, в ходе допроса потерпевшего в судебном заседании ему предъявлялись на обозрение расшифровки аудиозаписей, достоверность которых была им подтверждена.

Оснований для вызова и допроса свидетеля Д., являющегося потерпевшим по другому уголовному делу, возбужденному в отношении Г., вопреки доводам жалобы, у суда также не имелось.

Свидетель М1. был допрошен судом. Его показания соответствуют показаниям М2., Па., Б. об обстоятельствах ОРМ, приведенных в тексте приговора.

При таких обстоятельствах, ссылка в приговоре и на показания свидетеля М1. не влияет на существо выводов суда и не является основанием для отмены судебного решения.

Изученных судом доказательств достаточно для принятия решения по делу.

Все доказательства, положенные судом в основу приговора, оценены судом и обоснованно признаны относимыми, допустимыми и достоверными.

Показания свидетелей защиты также подробно оценены судом в приговоре и оснований для иной их оценки не имеется.

Факт знакомства свидетеля М3. с потерпевшим Г. правового значения для дела не имеет. В этой связи суд, правильно оценив показания свидетеля М3., не признал их в качестве доказательства, приведя мотивы принятого решения.

Каких-либо нарушений при проведении судебного разбирательства, в том числе и в прениях сторон, не установлено.

Доводы жалоб о суровости назначенного Хачатряну наказания несостоятельны.

Вывод суда о возможности исправления Малинина и Хачатряна только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован.

Наказание Хачатряну и Малинину назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, роли каждого в совершении преступления, а также данных об их личности, изложенных в приговоре.

Обстоятельств, смягчающих наказание, в соответствии со ст.61 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Дополнительное наказание Хачатряну назначено в соответствии со ст.ст.47, 48 УК РФ, мотивы принятия такого решения приведены в приговоре.

Назначенное Хачатряну и Малинину наказание является справедливым, соразмерным содеянному и оснований для применения ст.73 УК РФ и назначения более мягкого наказания не имеется.

Доводы жалобы о том, что суд не зачел Малинину в срок отбытия наказания время его фактического задержания 24.10.2011 г. судебной коллегией отклоняются, поскольку Малинин в порядке ст.91-92 УПК РФ в этот день не задерживался, а был отпущен. Задержание Малинина в порядке ст.91-92 УПК РФ было произведено только 18.11.2011 г.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Головинского районного суда г.Москвы от 17.01.2013 г. в отношении Хачатряна Т.Г. и Малинина А.Ю. - оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитников - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: