Апелляционное определение Московского городского суда от 6 мая 2013 г. N 10-2298/13 (ключевые темы: особо крупный размер - гаражный бокс - незаконный сбыт - сотрудник полиции - опьянение)

Апелляционное определение Московского городского суда от 6 мая 2013 г. N 10-2298/13

Судья Яковлев И.А. Дело N 10-2298

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 06 мая 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Мариненко А.И.,

судей Куприяновой С.Н. и Синициной И.О.,

при секретаре Ведерниковой Д.К.,

в участием:

осужденного Нестерова Б.М.,

защитника - адвоката Трегубова А.В.,

прокурора Тимошиной А.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Нестерова и его защитника - адвоката Трегубова А.В. на приговор Головинского районного суда г.Москвы от 18.02.2013, которым

Нестеров Б.М., ранее не судимый,

осужден по п.Г ч.3 ст.228-1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 21.06.2012 г.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н., мнения участников процесса, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Нестеров признан виновным в незаконном производстве и приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ в особо крупном размере, а именно в том, что

он в неустановленное время, по месту своего жительства, по адресу: г.Москва, ул.*, д.* кв.*, и в гаражном боксе N * ГСК "*", расположенном по адресу: г.Москва, ул.*, д.*, для систематического незаконного производства в особо крупном размере психотропного вещества амфетамин незаконно хранил прекурсоры психотропных веществ (1-фенил-2-нитропропен, серную и соляную кислоту, нитроэтан, бензальдегид), исходные компоненты и реагенты для синтеза психотропных веществ, и по месту своего жительства произвел в целях сбыта психотропное вещество, содержащее в своем составе 1-фенил-2-нитропропен и амфетамин, массой 77,10 гр., амфетамин, массой 0,89 гр. и 0,14 гр., жидкостью, массой 2208 гр., содержащей в своем составе психотропное вещество - амфетамин, массой сухого остатка в перерасчете на весь объем жидкости 883,2 гр., а всего им было произведено психотропного вещества амфетамина, общей массой 961,33 гр., в особо крупном размере.

Также с целью последующего сбыта он незаконно хранил там же жидкость, массой 2940 гр., содержащую в своем составе психотропное вещество 1-фенил-2-нитропропен, массой сухого остатка в перерасчете на весь объем жидкости 29,4 гр., что является особо крупным размером.

21.06.2012 г. в г.Москве Нестеров был задержан сотрудниками наркоконтроля и у него было изъято указанное выше психотропное вещество, массой 77,10 гр., которое он незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта, приискивая покупателей.

В судебном заседании Нестеров, не оспаривая принадлежность изъятых психотропных веществ и их компонентов, отрицал производство амфетамина с целью последующего сбыта, ссылаясь, что эти вещества он использовал в своей работе с полимерными материалами.

В апелляционной жалобе осужденный Нестеров просит приговор отменить, считает, что его вина не доказана, его показания об использовании изъятых веществ и оборудования в работе с полимерными материалами изложенными судом доказательствами не опровергнуты.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Трегубов просит приговор изменить, квалифицировать действия Нестерова по ч.2 ст.228 УК РФ, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Нестерова в незаконном производстве и приготовлении к сбыту психотропных веществ не доказана, его действия квалифицированы неверно.

В основу приговора положены показания только заинтересованных лиц - оперативных сотрудников и недопустимые доказательства - показания свидетеля С. - сожительницы Нестерова, оглашенные в нарушении ст.281 УПК РФ и данные ею под давлением оперативных сотрудников и в состоянии наркотического опьянения.

Указывает, что ОРМ "Обследование жилого помещения" проведено с нарушением закона, т.к. фактически после задержания Нестерова в его квартире и гаражном боксе был произведен обыск, и ставит под сомнение видеозапись этого ОРМ, которая прерывается на середине осмотра квартиры.

Суд в приговоре неверно изложил заключения экспертов, не полно привел их показания и не устранил противоречия в показаниях эксперта Б., допустил нарушения при допросе экспертов, допросив их по вопросам, не относящимся к предмету проведенной ими экспертизы, и неправильно оценил показания свидетелей защиты П. и Н..

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, но им дана неверная юридическая оценка.

Так, вина Нестерова в незаконном обороте психотропных веществ подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, в частности свидетельскими показаниям оперативных сотрудников К. и Р. о получении оперативной информации в отношении Нестерова, который занимается по месту своего жительства изготовлением и сбытом психотропного вещества - амфетамин и об обстоятельствах его задержания, показаниями свидетеля С., подтвердившей, что Нестеров неоднократно угощал ее самостоятельно изготовленным амфетамином; актом личного досмотра Нестерова, в ходе которого у него было изъято порошкообразное вещество и мобильный телефон, с имеющимися в нем изображениями по изготовлению амфетамина; актом обследования жилого помещения - квартиры Нестерова, откуда были изъяты свертки с веществами, бутылки и канистры с жидкостями, электронные весы, пробирки с веществами, воронка, штатив, плитка, нанос и др.; актом обследования гаражного бокса, откуда были изъяты различные емкости с жидкостями, колбы, воронки с веществом и др.; заключениями экспертов, установившими, что в изъятых порошкообразных веществах и жидкостях содержится психотропное вещество - амфетамин и прекурсоры.

Допрошенные в судебном заседании эксперты Б. и С. подтвердили суду свои выводы.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Каких-либо причин для оговора осужденного со стороны допрошенных по делу свидетелей, в том числе и свидетеля С., либо их заинтересованности в исходе дела, судом не установлено.

Сообщенные С. оперативным работникам сведения полностью нашли свое подтверждение в ходе осмотра гаражного бокса, откуда были изъяты психотропные вещества.

Свои пояснения С. давала в присутствии понятых, указавших на отсутствие какого-либо давления со стороны сотрудников полиции в отношении как С., так и Нестерова.

Таким образом, показания свидетеля С. являются достоверными и подтверждаются совокупностью доказательств.

Судом были предприняты все меры по вызову С. в судебное заседание, но установить ее местонахождение не представилось возможным.

Поэтому, в соответствии с п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ суд обоснованно признал данные обстоятельства чрезвычайными и огласил показания С., данные ею на предварительном следствии.

Доводы жалобы о даче С. недостоверных показаний под воздействием наркотических средств проверялись судом первой инстанции и были обоснованно отвергнуты, поскольку состояние наркотического опьянения у С. было установлено 21.06.2012 г., а показания следователю она давала уже на следующий день - 22.06.2012 г.

Каких-либо нарушений при допросе С. не допущено, ее показания являются допустимым доказательством и обоснованно положены судом в основу приговора.

Все заключения экспертов выполнены в соответствии со ст.204 УПК РФ и также являются допустимыми доказательствами.

Вопреки доводам жалобы эксперты допрошены судом без нарушений уголовно-процессуального закона, их показания изложены в приговоре правильно, противоречий в показаниях эксперта Б. судебная коллегия не усматривает.

Показания свидетелей защиты П. и Н. также правильно и подробно оценены судом в приговоре. Оснований для иной их оценки судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалобы каких-либо нарушений при проведении ОРМ "Обследование жилого помещения" не допущено.

Указанное мероприятие проведено на основании постановления суда, с участием понятых и проживающего в этой квартире - Нестерова, в рамках проверки оперативной информации и еще до возбуждения уголовного дела.

Поэтому доводы адвоката о фактическом проведении обыска в квартире Нестерова являются ошибочными.

Отсутствие на видеозаписи изображения других комнат в квартире Нестерова не ставит под сомнение сам осмотр его жилища, поскольку на видеозаписи, просмотренной в судебном заседании, отражена процедура изъятия всех веществ, указанных в акте, что также подтверждено показаниями понятых, участвующих при изъятии и осмотре.

Сам факт изъятия этих веществ не оспаривается и осужденным.

Вместе с тем, вывод суда о виновности Нестерова в незаконном производстве и приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ в особо крупном размере сделан судом без достаточных на то оснований.

Квалифицируя действия Нестерова по п.Г ч.3 ст.228-1 УК РФ суд не учел, что по смыслу закона под незаконным производством психотропных веществ следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, направленные на серийное получение таких веществ из растений, химических и иных веществ (например с использованием химического или иного оборудования производство психотропных веществ в приспособленном для этих целей помещении, их изготовление партиями, в расфасованном виде).

Между тем, как усматривается из материалов дела, Нестеров в квартире по месту своего жительства и в гаражном боксе занимался изготовлением амфетамина из необходимых ингредиентов кустарным путем.

При этом, согласно показаниям экспертов большая часть изъятых веществ и жидкостей, содержащая амфетамин и прекурсоры, не была пригодна к немедицинскому употреблению, специальное оборудование для производства психотропных веществ у Нестерова обнаружено не было.

Все обнаруженные у Нестерова вещества и приспособления свидетельствуют об изготовлении им психотропного вещества в домашних условиях, но не доказывают серийное производство амфетамина.

Вывод суда о виновности Нестерова в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ основан на показаниях свидетеля С. о сбыте Нестеровым психотропных веществ и большом количестве изъятого психотропного вещества.

Так, свидетель С. в показаниях указывала, что к Нестерову приходили какие-то люди, по ее мнению, для приобретения психотропных веществ. Кроме того, он и ее ранее угощал изготовленным амфетамином.

Однако указанные показания допрошенного на следствии свидетеля носят неконкретный, предположительный характер.

Не было конкретных данных о фактах сбыта Нестеровым амфетамина и у сотрудников полиции, в приговоре они не приведены.

Одно лишь количество обнаруженного психотропного вещества не может свидетельствовать об умысле Нестерова на его сбыт, тем более, что сам Нестеров является наркозависимым лицом.

При таких обстоятельствах, действия Нестерова подлежат переквалификации с п.Г ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции федерального закона от 07.12.2011 г. N 420-ФЗ) - как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта психотропных веществ в особо крупном размере.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, который ранее не судим и положительно характеризуется, признавая эти обстоятельства смягчающими наказание, и полагает, что исправление Нестерова возможно только в условиях изоляции от общества, без применения ст.ст.64 и 73 УК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Головинского районного суда г.Москвы от 18.02.2013 г. в отношении Нестерова Б.М. изменить:

Переквалифицировать действия Нестерова Б.М. с п.Г ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции федерального закона от 07.12.2011 г. N 420-ФЗ) и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части тот же приговор - оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: