Апелляционное определение Московского городского суда от 29 апреля 2013 г. N 10-2532/13 (ключевые темы: умысел - уголовный закон - обвиняемый - смягчающие обстоятельства - особо крупный размер)

Апелляционное определение Московского городского суда от 29 апреля 2013 г. N 10-2532/13

Судья: Зельдиной О.В. Дело N 10-2532/2013

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 29 апреля 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Олихвер Н.И.,

судей Хорлиной И.О., Моторина А.В.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Фроловой Е.А.,

осужденного Ждановича А.В.,

адвоката Тодорова Ф.Р., предоставившего удостоверение N 6162 от 05 мая 2003 года и ордер N 457 от 12 марта 2013 года,

при секретаре Коротковой Е.С.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Ждановича А.В., адвоката Тодорова Ф.Р. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 04 марта 2013 года, которым

Жданович А. В., ***, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере двести тысяч рублей, и ограничением свободы на один год, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии со ст. 53 УК РФ возложена на Ждановича А.В. обязанность один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, и установлены ему ограничения: не менять место жительства и не выезжать за пределы территории муниципального образования по месту постоянной регистрация без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Срок наказания осужденному исчислен с 19 декабря 2012 года.

Мера пресечения в отношении Ждановича А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу. Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб, выступления осужденного Ждановича А.В., адвоката Тодорова Ф.Р., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора Фроловой Е.А. по доводам апелляционных жалоб и полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору, вынесенному в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, Жданович А.В. признан виновным в совершении покушения на мошенничество, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Жданович А.В. с предъявленным обвинением согласился, свою вину признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Жданович А.В. указывает, что не согласен с приговором в части назначенного ему наказания, которое считает суровым; просит назначить ему наказание с учетом требований ст.ст.64,73 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Тодоров Ф.Р. считает, что судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона; указывает, что суд необоснованно изменил объем обвинения в отношении Ждановича А.В. в сторону его увеличения, чем нарушены права его подзащитного на защиту; приводит анализ изложенного обвинения в постановлении от 23 января 2013 года о привлечении Ждановича А.В. в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, где вменялось наличие умысла у Ждановича А.В. на совершение хищения путем мошенничества денежных средств на сумму *** рублей, а в приговоре вопреки требованиям ст.252 УПК РФ суд указал об умысле Ждановича А.В. на получение от потерпевшего суммы в *** долларов США и фактически полученные его подзащитным денежные средства *** рублей, которые в действительности являлись имитацией денежных средств; указывает, что судом неправильно применены нормы уголовного закона при назначении наказания отсутствует ссылка на ч.5 ст.62 УК РФ, а имеется на ч.7 ст.316 УПК РФ, которая не правомерна; считает, что суд принял во внимание лишь требования ч.3 ст.66 УК РФ, но не учел положения ч.5 ст.62 УК РФ; кроме того, обращает внимание, что у его подзащитного имеются малолетние дети в возрасте * и * лет, но при назначении наказания суд не признал наличие у Ждановича А.В. малолетних детей в качестве смягчающего обстоятельства согласно п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ; судом назначено несправедливое наказание, которое не соответствует тяжести преступления, личности его подзащитного, а также назначено без учета его семейного положения, родственников которые не могут осуществлять самостоятельную трудовую деятельность; просит приговор отменить, вынести новый приговор, назначить наказание с применением ст.ст.64,73 УК РФ, не связанное с реальным лишением свободы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного, адвоката, судебная коллегия находит, что приговор постановлен в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ, предусматривающей основания и особенности принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Порядок заявления ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства и постановления приговора соблюден.

Ходатайство Ждановича А.В. о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитника, поддержано в судебном заседании.

Осужденный в судебном заседании пояснил, что осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Государственный обвинитель Лихо О.Е., а также потерпевший Войцеховский М.Б. не возражали против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

Выводы суда о виновности Ждановича А.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на согласии подсудимого с обоснованно предъявленным обвинением, подтвержденным доказательствами, собранными с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем, сомнений в правильности юридической квалификации действий осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия, считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Данное уголовное дело было рассмотрено судом в порядке главы 40 УПК РФ, без проведения судебного разбирательства, т.е. без исследования фактических обстоятельств дела, но суд в мотивировочной части приговора, указал об умысле Ждановича А.В. на хищение денежных средств потерпевшего, в особо крупном размере, свидетельствует озвученное им намерение получить от потерпевшего сумму в *** долларов США и фактически полученные им денежные средства *** рублей, составляющие 20 % от назначенной суммы, эквивалентные *** долларов США, что значительно превышает предусмотренный в законе размер особо крупного ущерба в один миллион рублей".

При таких обстоятельствах доводы, изложенные в жалобе адвоката Тодорова Ф.Р. в этой части заслуживают внимания, а указание суда об умысле Ждановича А.В. подлежит исключению из приговора суда.

Доводы защиты о неправильном назначении наказания и применении уголовного закона обоснованными не являются.

Судом требования ч. 7 ст. 316 УПК о том, что наказание по уголовному делу, рассмотренному в особом порядке принятия судебного решения, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, соблюдены.

Аналогичное правило содержится в ч. 5 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ), в соответствии с которой срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, а отсутствие в приговоре суда ссылки на ч.5 ст.62 УК РФ не влечет изменение приговора.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о том, что в приговоре обязательно должна быть ссылка на п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ в соответствии с которой суд должен был признать у Ждановича А.В. наличие малолетних детей смягчающим наказание обстоятельством.

Отсутствие указания суда на п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ не свидетельствует о том, что суд не учел наличие несовершеннолетних детей у Ждановича А.В. в качестве смягчающего обстоятельства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника и как видно из приговора суд при назначении наказания признал именно смягчающим обстоятельством - наличие у Ждановича А.В. двоих несовершеннолетних детей, один из которого болен.

Принимая во внимание, что наказание судом первой инстанции назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, судебная коллегия считает его справедливым, оснований к его смягчению, даже с учетом вносимых в приговор изменений, не находит.

Изложенные в апелляционных жалобах доводы осужденного Ждановича А.В. и его защитника о чрезмерной суровости назначенного наказания необоснованны. Наказание Ждановичу А.В. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных, характеризующих личность виновного, всех обстоятельств дела, его семейным положением, в том числе, смягчающих наказание, на которые они ссылаются в своих жалобах.

Каких-либо исключительных обстоятельств, являющихся основанием для назначения наказания с применением правил, предусмотренных ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения ст.73 УК РФ не имеется.

Суд объективно мотивировал отсутствие правовых оснований для применения положений ст. 15 ч. 6 УК РФ и изменения категории тяжести совершенного преступления, таких оснований не находит и судебная коллегия, признавая назначенное Ждановичу А.В. наказание справедливым.

Приговор является законным, обоснованным и справедливым, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Судебная коллегия не усматривает по делу нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-26, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 04 марта 2013 года в отношении Ждановича А. В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части следующее указание "об умысле Ждановича А.В. на хищение денежных средств потерпевшего, в особо крупном размере, свидетельствует озвученное им намерение получить от потерпевшего сумму в * долларов США и фактически полученные им денежные средства * рублей, составляющие 20 % от назначенной суммы, эквивалентные * долларов США, что значительно превышает предусмотренный в законе размер особо крупного ущерба в один миллион рублей". Апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично.

В остальной части данный приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: