Постановление Московского городского суда от 26 апреля 2013 г. N 44у-115/13 (ключевые темы: незаконный сбыт - умысел - крупный размер - наблюдение - почтовые ящики)

Постановление Московского городского суда от 26 апреля 2013 г. N 44у-115/13

Судья 1 инстанции - Соболь О.А.

Судьи кас. инст. - Неделина О.А. (пред.),

Гордеюк Д.В. (докл.), Аббазов И.З.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Президиума Московского городского суда

по делу N 44у-115 /13

г. Москва 26 апреля 2013 года

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

членов президиума: Колышницыной Е.Н., Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Мариненко А.И., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Федорова А.Г. в защиту осужденного Ротмистрова Я.А. о пересмотре приговора Кузьминского районного суда г.Москвы от 27 июля 2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2012 года.

Приговором Кузьминского районного суда г.Москвы от 27 июля 2012 года

Ротмистров Я.А., ранее не судимый,-

осуждён по ч.1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 06 апреля 2012 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2012 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат Федоров А.Г. в защиту осужденного Ротмистрова Я.А. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Ротмистрова Я.А. судебными решениями, как незаконными и необоснованными, указывает, что вина Ротмистрова Я.А. в совершении приготовления к сбыту наркотического средства не доказана, приговор постановлен на основании предположений; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются исследованными доказательствами по делу; Ротмистров Я.А. не является наркосбытчиком, он только помог Р-у В.В. приобрести наркотические средства. С учетом изложенного, адвокат просит приговор изменить, переквалифицировать действия Ротмистрова Я.А. с ч.1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ и снизить срок наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Бондаренко Э.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшихся судебных решений и основания возбуждения надзорного производства, выслушав мнение адвоката Федорова А.Г. по доводам надзорной жалобы, заместителя прокурора г.Москвы Ведерникова В.В., просившего об изменении судебных решений в отношении Ротмистрова Я.А., переквалификации его действий с ч.1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ и назначении ему наказания в виде 2 лет лишения свободы, в остальном просившего судебные решения оставить без изменения, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Ротмистров Я.А. осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, при этом преступление не было доведено им до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

Так, Ротмистров Я.А., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в неустановленное следствием время, но не позднее 12 часов 10 минут 06 апреля 2012 года, в неустановленном следствием месте, у неустановленного следствием лица, при неустановленных следствием обстоятельствах, умышленно, незаконно, из корыстных побуждений, с целью дальнейшего сбыта приобрел наркотическое средство - гашиш, массой не менее 17,0 грамм, которое стал незаконно хранить по месту своего проживания в квартире 59 дома 5 по улице Юных Ленинцев в г.Москве. После этого, он (Ротмистров) с целью осуществления задуманного, договорился 05 апреля 2012 года с покупателем Р-м В.В. о незаконном сбыте ему наркотического средства - гашиша, массой не менее 17,0 грамм путем совершения сделки купли-продажи за 3 500 рублей, которые Р-й В.В. по его (Ротмистрова) указанию 05 апреля 2012 года в неустановленное следствием время положил в почтовый ящик "_" по адресу N1 и договорился с ним о встрече 06 апреля 2012 года в первой половине дня по месту его жительства, в кв. "_" по адресу N1. Однако, свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - гашиша, массой 17,0 грамм Р-у В.В., он (Ротмистров) довести до конца не смог по независящим

от него обстоятельствам, так как 06 апреля 2012 года примерно в 12 часов 10 минут, у дома "_" по адресу N1 был задержан сотрудниками УФСКН России по г. Москве в ходе проведения ОРМ "наблюдение". После чего, в тот же день 06 апреля 2012 года, в период времени с 13 часов 45 минут до 15 часов 35 минут, в ходе проведения ОРМ "обследование помещения" по месту его (Ротмистрова) проживания в кв. "_" по адресу N1 были обнаружены и изъяты спрессованные вещества в виде 10-ти кусков растительного происхождения коричневого цвета, являющиеся наркотическим средством - гашишем, общей массой 17,0 грамм, т.е. в крупном размере.

Проверив доводы надзорной жалобы адвоката Федорова А.Г. в защиту осужденного Ротмистрова Я.А. по материалам уголовного дела, президиум Московского городского суда находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.379, ст.380 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора в надзорном порядке является несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Квалифицируя содеянное Ротмистровым Я.А. по ч.1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст.228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, в крупном размере, суд 1 инстанции исходил из того, что Ротмистров Я.А. по предварительной договоренности с Р-м В.В., заранее получив от него денежные средства в размере 3 500 рублей, намеревался передать последнему наркотическое средство - гашиш весом 17 гр., однако, умысел Ротмистрова Я.А. не был реализован по не зависящим от него обстоятельствам в связи с его задержанием.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что Ротмистров Я.А., намереваясь передать наркотические средства Р-у В.В., осознавал, что совершает распространение запрещенных к обороту средств и желал осуществить подобные деяния. При этом, суд исходил из того, что, по смыслу уголовного закона, сбытом признаются любые способы возмездной или безвозмездной передачи другим лицам наркотических средств.

Между тем, суд 1 инстанции, а также суд кассационной инстанции, оставивший приговор без изменения, не учли, что сама по себе передача наркотического средства от одного лица к другому не может являться безусловным основанием для квалификации действий виновного как сбыт.

Согласно показаниям самого Ротмистрова Я.А., а также свидетеля Р-ого В.В., которые согласуются между собой и положены судом в основу приговора, 05 апреля 2012 года, в вечернее время Ротмистрову Я.А. позвонил Р-й В.В. и попросил его достать гашиш, на что он (Ротмистров) сказал, что может достать гашиш на сумму 3 500 рублей, не меньше, поскольку ранее приобретал гашиш для себя у одного мужчины на такую сумму. Р-й В.В. согласился и по договоренности оставил деньги в сумме 3 500 рублей в почтовом ящике Ротмистрова Я.А. по месту его проживания, при этом, последний сказал Р-у зайти к нему с утра за наркотиком, если получится его приобрести. Забрав деньги из почтового ящика, Ротмистров Я.А. приобрел гашиш. 06 апреля 2012 года, примерно в 11 часов, Р-й В.В. зашел к нему домой, он (Ротмистров) сообщил ему, что приобрел для него гашиш и отдаст после того, как они вернутся с авторынка. Дома они покурили немного того гашиша, который был приобретен накануне, и около 12 часов вышли на улицу, чтобы поехать на авторынок, оставив гашиш дома. Около подъезда их задержали сотрудники УФСКН, после чего он (Ротмистров) совместно с сотрудниками поднялись обратно в квартиру, где на кухонном столе был обнаружен и изъят гашиш.

Свидетели Л-ев А.А., М-ко Н.Е., Р-ев Д.Н., К-в А.С., М-ев А.А., Е-ов С.В. дали показания об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и задержания Ротмистрова Я.А., а также Р-ого В.В.

При этом, как следует из показаний свидетелей - сотрудников УФСКН, они не располагали информацией о сбыте Ротмистровым Я.А. наркотических средств другим лицам. В частности, свидетель Лаврентьев А.А., не смог указать источник информации о том, что Ротмистров Я.А. занимается сбытом наркотического средства - гашиш, каких-либо доказательств в подтверждение данной информации в материалах дела также не имеется. Из показаний свидетеля Лаврентьева А.А. следует, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проводилось в связи с поступившей информацией о том, что у Ротмистрова Я.А. состоится встреча с покупателем наркотического средства гашиш - Р-м В.В.

Принимая во внимание изложенное, президиум приходит к выводу, что представленные доказательства не опровергают показаний осужденного Ротмистрова Я.А. и свидетеля Р-ого В.В. о приобретении Ротмистровым Я.А. наркотического средства на деньги Р-ого В.В., по его (Р-ого) просьбе, для него.

Таким образом, умыслом Ротмистрова Я.А. охватывалось только лишь оказание им, как посредником, помощи Р-у В.В. в приобретении гашиша на деньги последнего. Предварительная договоренность об оказании Ротмистровым Я.А. помощи в приобретении наркотического средства была у Ротмистрова Я.А. именно с приобретателем наркотического средства Р-м В.В.

По смыслу закона, действия посредника в приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств.

Учитывая изложенное, президиум полагает необходимым переквалифицировать действия Ротмистрова Я.А. с. ч.1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, предусматривающей ответственность за пособничество в приобретении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере.

Наказание по вышеуказанной статье президиум назначает, руководствуясь положениями ст.ст. 6 и 60 УК РФ.

В соответствии с п. "а" ч.1 ст. 58 УК РФ президиум считает необходимым назначить Ротмистрову Я.А. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 и 409 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу адвоката Федорова А.Г. в защиту осужденного Ротмистрова Я.А. - удовлетворить.

Приговор Кузьминского районного суда г.Москвы от 27 июля 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2012 года в отношении Ротмистрова Я. А. изменить:

переквалифицировать его действия с ч.1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 (одного) года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В связи с отбытием Ротмистровым Я.А., "_" вновь назначенного наказания из-под стражи его освободить.

Председательствующий О.А. Егорова