Приговор Президиума Нижегородского областного суда от 06 марта 2013 г.

Приговор Президиума Нижегородского областного суда от 06 марта 2013 г.
(Извлечение)

Президиум в составе:

председательствующего Бондара А.В.,

членов президиума Волосатых Е.А., Лазорина Б.П., Лысова М.В., Погорелко О.В., Поправко В.И., Прихунова С.Ю., Туговой Е.Е., Ярцева Р.В.,

с участием заместителя прокурора Нижегородской области Белякова С.Г.,

при секретаре Свящевой О.Ю.,

рассмотрел надзорную жалобу осуждённой Челышевой И.В. на приговор Автозаводского районного суда г.Нижнего Новгорода Нижегородской области от 01 июня 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2011 года, которыми

Челышева И.В., родившаяся ... года в г ... , судимая:

04 июня 2008 года Автозаводским районным судом г.Нижнего Новгорода Нижегородской области по п. "а" ч.2 ст.158, ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, к 2 годам лишения свободы; освобождённая 03 июня 2010 года по отбытии наказания;

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2011 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осуждённая Челышева И.В. просит изменить приговор суда, исключив осуждение за преступления от 10 и 12 января 2011 года, поскольку её действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, оснований для проведения повторных проверочных закупок не имелось, в связи с чем полученные в результате ОРМ доказательства являются недопустимыми. Также осуждённая просит привести постановленный в отношении неё приговор в соответствие с Федеральным законом РФ N26-ФЗ от 07 марта 2011 года, применить положения ст.64 УК РФ, учесть в качестве смягчающих обстоятельств наличие на иждивении несовершеннолетнего ребёнка и ряда тяжких заболеваний и снизить назначенное наказание.

Надзорное производство возбуждено судьёй Нижегородского областного суда Симоновым Н.А. по основаниям, изложенным в постановлении от 18 февраля 2013 года.

Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Симонова Н.А., изложившего обстоятельства уголовного дела, мотивы надзорной жалобы осуждённой Челышевой И.В. и постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав мнение заместителя прокурора Нижегородской области Белякова С.Г. полагавшего необходимым состоявшиеся судебные решения изменить, президиум Нижегородского областного суда

УСТАНОВИЛ:

приговором Автозаводского районного суда г.Нижнего Новгорода Нижегородской области от 01 июня 2011 года Челышева И.В. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Судом установлено, что 09 января 2011 года Челышева И.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконно приобрела у неустановленного следствием лица с целью дальнейшего сбыта наркотическое средство - смесь, содержащую в своём составе ... , ... и ... , общей массой не менее ... грамма, которое, незаконно храня при себе, перевезла по месту своего жительства, где расфасовала незаконно приобретённое ею наркотическое средство на удобные для дальнейшего сбыта фольгированные свёртки - "чеки", которые незаконно хранила в своей квартире, а затем незаконно сбыла свидетелю 1, выступавшему в качестве закупщика в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", за ... рублей три "чека" с наркотическим средством - смесью, содержащей в своём составе ... , ... и ... , общей массой не менее ... грамма.

Довести до конца свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотиков Челышева И.В. не смогла по независящим от неё обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято сотрудниками милиции из незаконного оборота.

Судом установлено также, что, действуя аналогичным способом, Челышева И.В. 10 и 12 января 2011 года, действуя умышленно, дважды незаконно сбыла свидетелю 1, выступавшему в качестве закупщика в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", за ... рублей ранее приобретённые и расфасованные для дальнейшего сбыта свёртки с наркотическим средством - смесью, содержащей в своём составе ... , ... и ... , общей массой не менее ... и ... грамма, соответственно.

Довести до конца свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотиков Челышева И.В. также не смогла по независящим от неё обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято сотрудниками милиции из незаконного оборота.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий Челышева И.В. была задержана сотрудниками милиции.

Кроме того, судом также установлено, что Челышева И.В., действуя умышленно, приготовила с целью дальнейшего сбыта восемь фольгированных свертков с порошкообразным веществом, являющимся наркотическим средством - смесью, содержащей в своём составе ... , ... и ... , общей массой ... гр, которые были изъяты 12.01.2011г. в ходе обыска в жилище Челышевой И.В.

В обоснование своего вывода о виновности Челышевой И.В. в совершении указанных преступлений суд положил частичное признание вины подсудимой Челышевой И.В., показания свидетелей - участников оперативно-розыскных мероприятий, а также письменные доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, рассекреченные и предоставленные следствию и суду.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для разрешения уголовного дела, суд посчитал вину подсудимой Челышевой И.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, установленной.

Суд также пришёл к выводу, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, имеющиеся в материалах уголовного дела, получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у подсудимой умысла на незаконный сбыт наркотических средств.

Между тем, постановленные в отношении Челышевой И.В. судебные решения подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ, то есть в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Суд пришёл к ошибочному выводу о наличии в действиях осуждённой Челышевой И.В. по эпизодам от 10 и 12 января 2011 года около 14 часов состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1УК РФ.

В соответствии со ст.85 УПК РФ, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Установление указанных обстоятельств подразумевает, что все доводы стороны защиты, в том числе, о подстрекательстве со стороны сотрудников органов милиции должны быть рассмотрены судом с особой тщательностью и получить в приговоре разумную оценку.

В данном случае это означает, что при рассмотрении довода о подстрекательстве необходимо выяснить, оставались ли государственные представители в лице сотрудников органов милиции, осуществляющих негласную деятельность в рамках "преимущественно пассивного" поведения, или вышли за них, действуя как агенты - провокаторы. Это означает, что суду необходимо оценить, имелись ли объективные подозрения в причастности Челышевой И.В. к преступной деятельности, наличие у неё ранее сформировавшегося умысла на незаконный сбыт наркотических средств, "включились" ли сотрудники органов милиции в преступные действия или спровоцировали их, и оказывали ли они на Челышеву И.В. давление с тем, чтобы она совершила преступление.

Суд должен также принять меры для установления истины и устранения сомнений относительно того, были ли последующие действия сотрудников милиции в отношении Челышевой И.В., связанные с её обвинением в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 10 и 12 января 2011 года около 14 часов, необходимыми, и с какой целью они проведены.

При этом следует учитывать, что неоднократность проведения проверочных закупок в отношении одного и того же лица должна быть обусловлена конкретными обстоятельствами дела.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора суда, оперативные сотрудники располагали информацией о незаконном сбыте наркотических средств неустановленной девушкой по имени "Ирина", поэтому 09 января 2011 года провели оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", которая выявила факт сбыта Челышевой И.В. наркотических средств свидетелю 1, выступавшему в роли закупщика в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", однако действия Челышевой И.В. пресечены не были, а вновь, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, посредством того же свидетеля 1 10 и 12 января 2011 года около 14 часов были проведены ещё две проверочные закупки наркотических средств у Челышевой И.В., после чего она была задержана.

При этом постановления о проведении повторных проверочных закупок 10 и 12 января 2011 года являются однотипными, проведены в отношении Челышевой И.В., личность которой уже установлена, и не содержат указания на цели проведения повторных проверочных закупок.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела усматривается, что оперативные сотрудники свидетели 2 и 3 вели непосредственное визуальное наблюдение за проведением ОРМ "проверочная закупка" 09 января 2011 года, в связи с чем имели возможность задержать Челышеву И.В., тем более, что её личность уже была установлена, и, тем самым, пресечь её преступные действия, однако этого сделано не было, а, напротив, посредством того же свидетеля 1 10 и 12 января 2011 года около 14 часов Челышева И.В. была спровоцирована к совершению преступлений.

При этом доказательства виновности Челышевой И.В. в сбыте наркотических средств 10 и 12 января 2011 года около 14 часов в указанном контексте судом не оценены.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности событие преступления).

Таким образом, использованные судом изобличающие показания свидетелей, основанные на результатах незаконных оперативно-розыскных мероприятиях от 10 и 12 января 2011 года около 14 часов, сведения, содержащиеся в протоколах личного досмотра свидетеля 1, протоколах пометки денег, протоколах осмотра предметов, справках об исследовании и заключениях эксперта, которые были положены в основу обвинения, нельзя признать допустимыми.

При таких обстоятельствах президиум приходит к выводу, что доказательства, представленные стороной обвинения, в этой части являются недопустимыми, поскольку получены в результате провокационных действий сотрудников милиции.

Иных доказательств, подтверждающих обоснованность предъявленного Челышевой И.В. обвинения, в этой части не представлено, в связи с чем из осуждения Челышевой И.В. за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, подлежит исключению её осуждение по эпизодам от 10 и 12 января 2011 года около 14 часов, в связи с отсутствием в действиях Челышевой И.В. состава преступления.

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал установленными действия Челышевой И.В. по факту незаконного сбыта 09 января 2011 года наркотических средств - смеси, содержащей в своём составе ... , ... и ... , общей массой ... грамма.

При этом, поскольку суд первой инстанции признал, что Челышева И.В., незаконно сбывая наркотические средства в течение непродолжительного промежутка времени, действовала с единым умыслом в отношении всех инкриминируемых ей действий в сфере незаконного наркооборота, то данное обстоятельство президиум учитывает и при оценке действий Челышевой И.В. в отношении наркотических средств, изъятых 12.01.2011г. в 15 часов в ходе обыска в ее жилище.

При это обоснованным является и осуждение Челышевой И.В. по данному эпизоду, поскольку изъятие в жилище Челышевой И.В. наркотических средств было произведено правоохранительными органами на основании постановления о производстве обыска в жилище в случаях, на терпящих отлагательства, которое впоследствии было признано законным постановлением судьи Автозаводского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 13 января 2011 года, вынесенного исходя из возбужденного уголовного дела по незаконному сбыту наркотических средств Челышевой И.В. 09 января 2011 года, то есть вне связи с оперативными мероприятиями по изобличению данного фигуранта, являющимися по своему характеру провокационными.

Об умысле Челышевой И.В. на незаконный сбыт наркотических средств, изъятых в его жилище, свидетельствуют объём изъятых веществ, значительно превышающий объём, необходимый для личного употребления, а также расфасовка их в удобную для сбыта упаковку. Способ хранения и механизм реализации наркотических средств подтверждают единую направленность умысла Челышевой И.В. на извлечение выгоды от незаконной реализации наркотических средств.

При таких обстоятельствах действия Челышевой И.А. по факту незаконного сбыта 09 января 2011 года наркотических средств - смеси, содержащей в своём составе ... , ... и ... , общей массой ... грамма и по факту изъятия в ходе обыска в ее жилище 12 января 2011 года около 15 часов наркотических средств - смеси, содержащей в своём составе ... , ... и ... , общей массой ... гр, необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N81-ФЗ от 06 мая 2010 года) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, поскольку масса смеси составляет ... гр.

Кроме того, президиум находит необходимым исключить из вводной части приговора указание суда на судимость от 21 апреля 2008 года по приговору мирового судьи судебного участка N9 Автозаводского района г.Нижнего Новгорода Нижегородской области по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательным сроком 1 год, поскольку она является погашенной.

При назначении Челышевой И.В. наказания президиум в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60, 61 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершённого преступления, конкретные обстоятельства уголовного дела, данные о личности и иные обстоятельства, влияющие на наказание, в том числе признанные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства - наличие на иждивении малолетнего ребёнка и ряд хронических заболеваний, а также отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.

Что касается доводов осуждённой о применении при назначении ей наказания положений ст.64 УК РФ, то по смыслу ст.64 УК РФ, исключительными могут быть признаны обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления. Между тем, таких обстоятельств судом не установлено. Не усматривает таких обстоятельств и президиум при назначении Челышевой И.В. наказания за совершённое ей преступление.

Оснований для приведения постановленного в отношении Челышевой И.В. приговора в соответствие с Федеральным законом РФ N26 от 07 марта 2011 года, о чём осуждённая просит в своей надзорной жалобе, не имеется, поскольку каких-либо изменений, улучшающих её положение, указанным законом внесено не было.

Кроме того, президиум не усматривает оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), руководствуясь при этом фактическими обстоятельствами и степенью общественной опасности данных преступлений.

Наряду с этим, исходя из анализа изменений, внесенных в ст.228.1 УК РФ Федеральным законом РФ от 01 марта 2012 года N18-ФЗ, оснований для квалификации действий Челышевой И.В ... на ст.228.1 УК РФ в новой редакции не имеется, поскольку новый закон каким-либо образом положение осужденной не улучшает, а уголовная ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств новым законом не устранена.

Руководствуясь ст.ст.407, 408, 409 УПК РФ, президиум Нижегородского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Автозаводского районного суда г.Нижнего Новгорода Нижегородской области от 01 июня 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2011 года в отношении Челышевой И.В. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание суда на судимость от 21 апреля 2008 года по приговору мирового судьи судебного участка N9 Автозаводского района г.Нижнего Новгорода Нижегородской области по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ, поскольку она является погашенной.

Исключить из осуждения Челышевой И.В. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ действия в сфере незаконного наркооборота, совершённые 10 и 12 января 2011 года около 14 часов.

Квалифицировать действия Челышевой И.В. от 09 января 2011 года и от 12 января 2011 года (в отношении наркотических средств, изъятых в ходе обыска около 15 часов) по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N81-ФЗ от 06 мая 2010 года) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.В. Бондар