Постановление Президиума Пензенского областного суда от 07 марта 2013 г. по делу N 44у-157

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Шишкина А.Д.,

членов президиума - Рыженкова А.М., Трифонова В.Н., Матюшенко А.Ф., Сериковой Т.И., Моисеевой Л.Т., Потапова Н.Н.,

при секретаре Силаевой Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденных Плеханова Н.А. и Новикова А.А. на приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 23 сентября 2011 года, которым:

Плеханов Н.А., " ... ", судимый:

- 26 мая 2011 года приговором Смольнинского районного суда г.Санкт-Петербурга по ч.1 ст.228 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 9 июня 2011 года) с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ на 2 года;

- по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 10 июня 2011 года) с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ на 2 года;

- по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 14 июня 2011 года) с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ на 2 года;

- по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 23 июня 2011 года) с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ на 2 года 6 месяцев;

- по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года) с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ на 2 года;

- по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года совместно с Новиковым А.А.) с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ на 2 года 6 месяцев;

- по ч.1 ст.228 УК РФ с применением ст.62 УК РФ на 1 год;

- по ч.1 ст.232 УК РФ на 1 год.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Смольнинского районного суда г.Санкт-Петербурга от 26 мая 2011 года, в соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Смольнинского районного суда г.Санкт-Петербурга от 26 мая 2011 года, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Новиков А.А., " ... ", судимый:

- 16 января 2008 года Первомайским районным судом г.Пензы по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; освобождён 6 сентября 2010 года на основании постановления Сердобского городского суда Пензенской области условно-досрочно на 4 месяца 12 дней,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 23 июня 2011 года) с применением ч.3 ст.66, ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ на 2 года 6 месяцев;

- по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года) с применением ч.3 ст.66, ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ на 2 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения окончательно назначено наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Постановлением Первомайского районного суда г.Пензы от 5 октября 2012 года частично удовлетворено ходатайство осужденного Новикова А.А. о пересмотре в отношении него приговора Первомайского районного суда г.Пензы от 23 сентября 2011 года в соответствии со ст.10 УК РФ. На основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) Новикову А.А. по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 23 июня 2011 года), ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года), путём частичного сложения определено наказание в виде 3 лет лишения свободы.

В кассационном порядке постановление не обжаловалось.

В надзорной жалобе осужденный Плеханов Н.А. выражает несогласие с приговором суда; указывает, что при проведении повторных проверочных закупок наркотических средств нарушались требования закона; просит пересмотреть приговор.

Осужденный Новиков А.А. обратился с надзорной жалобой; указывает, что необходимости в проведении 27 июля 2011 года проверочной закупки наркотического средства не имелось, она была проведена по той же схеме, что и предыдущая 23 июля 2011 года, каких-либо новых результатов её проведение не дало.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Сарвилина В.С., мнение заместителя прокурора Пензенской области Васина С.А., полагавшего приговор и постановление о пересмотре приговора изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором Первомайского районного суда г.Пензы от 23 сентября 2011 года Плеханов Н.А. осужден:

- за совершение 9 июня 2011 года около 18 часов 50 минут возле "адрес" покушения на незаконный сбыт П.О.П. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, массой 1,110 грамма, в крупном размере;

- за совершение 10 июня 2011 года около 12 часов 25 минут у "адрес" покушения на незаконный сбыт П.О.П. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, массой 1,106 грамма, в крупном размере;

- за совершение 14 июня 2011 года около 20 часов 40 минут возле "адрес" покушения на незаконный сбыт П.О.П. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, массой 1,210 грамма, в крупном размере;

- за содержание в июне 2011 года притона для потребления наркотических средств по адресу: "адрес" предоставление для этих целей квартиры 23 и 27 июня 2011 года Новикову А.А., Е.М.Г.,

- за совершение 27 июня 2011 года около 12 часов 40 минут возле "адрес" покушения на незаконный сбыт П.О.П. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, массой 2,016 грамма, в крупном размере;

- за совершение 27 июня 2011 года по адресу: "адрес", незаконного изготовления без цели сбыта препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, массой 2,024 грамма, в крупном размере и последующего его незаконного хранения без цели сбыта по указанному адресу до 20 часов 20 минут 27 июня 2011 года.

Плеханов Н.А. и Новиков А.А. осуждены:

- за совершение 23 июня 2011 года около 15 часов 20 минут по адресу: "адрес" покушения на незаконный сбыт П.О.П. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, массой 1,511 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

- за совершение 27 июня 2011 года около 15 часов возле "адрес" покушения на незаконный сбыт П.О.П. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, массой 0,810 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены Плехановым Н.А. и Новиковым А.А. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, президиум находит жалобу осужденного Плеханова Н.А. подлежащей частичному удовлетворению, жалобу осужденного Новикова А.А. подлежащей удовлетворению, приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 23 сентября 2011 года в отношении Плеханова Н.А., Новикова А.А., постановление Первомайского районного суда г.Пензы от 5 октября 2012 года подлежащими изменению по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему уголовному делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки наркотического средства 9 июня 2011 года был установлен факт сбыта Плехановым Н.А. наркотического средства (дезоморфина) участвующей в проверочной закупке в качестве закупщицы П.О.П. Несмотря на это сотрудники УФСКН РФ по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия Плеханова Н.А., но и вновь 10 и 14 июня 2011 года провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия проверочные закупки с привлечением П.О.П. к приобретению у Плеханова Н.А. наркотических средств.

23 июня 2011 года в ходе проведения проверочной закупки был установлен факт совершения Плехановым Н.А. и Новиковым А.А. сбыта наркотического средства (дезоморфина) участвующей в проверочной закупки в качестве закупщицы П.О.П. Несмотря на это, сотрудники УФСКН РФ по Пензенской области, вопреки требованиям закона, не только не пресекли действия Плеханова Н.А. и Новикова А.А., но и вновь 27 июня 2011 года провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие проверочную закупку с привлечением П.О.П. к приобретению у Плеханова Н.А. и Новикова А.А. наркотических средств.

Из постановлений о проведении проверочных закупок 10, 14 и 27 июня 2011 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Плеханова Н.А. и Новикова А.А., видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, из материалов уголовного дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводились по той же схеме, что и предшествовавшие им, каких-либо новых результатов их проведение не имело.

Таким образом, проведение проверочных закупок 10, 14 и 27 июня 2011 года не вызывалось необходимостью, они были проведены вопреки требованиям ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности"; доказательства, полученные в результате указанных проверочных закупок, в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

С учётом изложенного, приговор в части осуждения Плеханова А.А. по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 10 июня 2011 года), по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 14 июня 2011 года), по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года), а также в части осуждения Плеханова А.А. и Новикова А.А. по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года) подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях Плеханова А.А. и Новикова А.А. составов преступлений, с признанием в соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ за ними права на реабилитацию в этой части.

Из приговора подлежит исключению указание о назначении Новикову А.А. наказания с применением ч.2 ст.69 УК РФ.

Виновность Плеханова Н.А. в совершении преступления 9 июня 2011 года подтверждается исследованными судом и приведёнными в приговоре доказательствами: показаниями свидетелей П.О.П., М.А.В., М.А.А., Х.А.В.; предоставленными следователю и приобщёнными к делу в соответствии с УПК РФ результатами оперативно-розыскной деятельности; справкой об экспертном исследовании и заключением судебно-химической экспертизы; другими доказательствами. Судом дана надлежащая и объективная оценка исследованным доказательствам. Действиям Плеханова Н.А. на момент вынесения приговора дана верная юридическая квалификация.

Постановлением Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", вступивших в силу 1 января 2013 года, утверждены новые величины крупного и особо крупного размеров наркотических средств для целей уголовного наказания, в том числе для дезоморфина в сухом остатке, что улучшает положение осужденных.

Согласно ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и распространяется на лиц, отбывающих наказание.

Плеханов Н.А. осужден за покушение 9 июня 2011 года на незаконный сбыт препарата (смеси), содержащей наркотическое средство дезоморфин, в крупном размере. Из материалов дела следует, что, с учётом вновь установленных размеров наркотических средств, покушение на сбыт дезоморфина 9 июня 2011 года не является совершённым в крупном и особо крупном размере, в связи с чем в соответствии со ст.10 УК РФ действия Плеханова Н.А. по факту от 9 июня 2011 года подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года, действовавшей на момент совершения преступления, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Виновность Плеханова Н.А. и Новикова А.А. в совершении преступления 23 июня 2011 года подтверждается исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами: показаниями свидетелей П.О.П., М.А.В., М.А.А., Х.А.В.; предоставленными следователю и приобщёнными к делу в соответствии с УПК РФ результатами оперативно-розыскной деятельности; справкой об экспертном исследовании и заключением судебно-химической экспертизы; другими доказательствами. Действиям Плеханова Н.А. и Новикова А.А. на момент вынесения приговора была дана верная юридическая квалификация.

Из постановления о проведении проверочной закупки 23 июля 2011 года следует, что она проводилась в том числе с целью документирования причастности к незаконному обороту наркотических средств молодого человека по имени А., в результате указанного оперативно-розыскного мероприятия было установлено новое лицо, участвовавшее в совершении преступления - Новиков А.А ... Вопреки доводу осужденного Плеханова Н.А. оснований для вывода о том, что проведение проверочной закупки 23 июня 2011 года связано с провокацией со стороны сотрудников наркоконтроля, не имеется. Полученные в результате указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства являются допустимыми.

Плеханов Н.А. и Новиков А.А. осуждены за совершение 23 июня 2011 года покушения на незаконный сбыт препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, в крупном размере. Из материалов дела следует, что с учётом вновь установленных размеров наркотических средств покушение на незаконный сбыт дезоморфина 23 июня 2011 года не является совершённым в крупном размере, в связи с чем на основании ст.10 УК РФ из осуждения Плеханова Н.А. и Новикова А.А. по преступлению от 23 июня 2011 года подлежит исключению квалифицирующий признак, предусмотренный п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, - "в крупном размере"; Плеханова Н.А. и Новикова А.А. следует считать осужденными за данное преступление по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года, действовавшей на момент совершения преступления, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору.

Виновность Плеханова Н.А. в содержании притона для потребления наркотических средств подтверждается приведёнными в приговоре доказательствами: показаниями подсудимого Новикова А.А., показаниями свидетелей Е.М.Г., М.А.А., Д.Л.В; протоколом обыска по месту жительства Плеханова Н.А. по адресу: "адрес"; протоколами медицинских освидетельствований, в результате которых у Новикова А.А. выявлено состояние опьянения наркотическими веществами; заключениями эксперта; другими доказательствами. Исследованным доказательствам судом дана объективная оценка, действиям Плеханова Н.А. дана верная юридическая квалификация по ч.1 ст.232 УК РФ, за данное преступление ему назначено соразмерное содеянному наказание.

Приговором суда Плеханов Н.А. осужден за совершение 27 июня 2011 года незаконного изготовления и хранения без цели сбыта препарата (смеси), содержащего наркотическое средство дезоморфин, в крупном размере. С учётом вновь установленных размеров наркотических средств препарат (смесь), содержащий дезоморфин, который был незаконно изготовлен и после этого незаконно хранился Плехановым Н.А., не составляет крупного размера наркотических средств, в связи с чем его действия не образуют состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, он подлежит освобождению от назначенного ему по ч.1 ст.228 УК РФ наказания. В соответствии со ст.10 УК РФ Плеханова Н.А. следует считать несудимым за данное преступление.

Принимая во внимание фактические обстоятельства совершённых осужденными Плехановым Н.А. и Новиковым А.А. преступлений, степень их общественной опасности, данные о личности, президиум не находит оснований для изменения Плеханову Н.А. и Новикову А.А. категорий преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ).

С учётом изменений, вносимых в приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 23 сентября 2011 года в отношении Новикова А.А., подлежит изменению постановление Первомайского районного суда г.Пензы от 5 октября 2012 года о пересмотре в соответствии со ст.10 УК РФ указанного приговора в отношении Новикова А.А..

На основании изложенного и руководствуясь п.4 ст.3 Федерального закона РФ от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Плеханова Н.А. удовлетворить частично.

Надзорную жалобу осужденного Новикова А.А. удовлетворить.

Приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 23 сентября 2011 года в отношении Плеханова Н.А. и Новикова А.А., постановление Первомайского районного суда г.Пензы от 5 октября 2012 года о пересмотре указанного приговора в отношении Новикова А.А. изменить:

- приговор в части осуждения Плеханова А.А. по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 10 июня 2011 года), по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 14 июня 2011 года), по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года), а также в части осуждения Плеханова А.А. и Новикова А.А. по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях Плеханова Н.А. и Новикова А.А. составов преступлений;

- переквалифицировать действия Плеханова А.А. с ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту преступления от 9 июня 2011 года) на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), по которой с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ назначить наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы;

- исключить из осуждения Плеханова А.А. по факту преступления от 23 июня 2011 года квалифицирующий признак, предусмотренный п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, - "в крупном размере"; считать его осужденным по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), по которой с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ назначить наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

- считать Плеханова Н.А. осужденным по ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- освободить Плеханова Н.А. от назначенного ему по ч.1 ст.228 УК РФ наказания в виде 1 года лишения свободы;

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.232 УК РФ, путём частичного сложения назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Смольнинского районного суда г.Санкт-Петербурга от 26 мая 2011 года, окончательно назначить Плеханову Н.А. наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить из осуждения Новикова А.А. по факту преступления от 23 июня 2011 года квалифицирующий признак, предусмотренный п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, - "в крупном размере"; считать его осужденным по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), по которой с применением ч.3 ст.66, ст.64 УК РФ назначить наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание о назначении Новикову А.А. наказания с применением ч.2 ст.69 УК РФ.

В остальной части приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 23 сентября 2011 года в отношении Плеханова Н.А. и Новикова А.А., постановление Первомайского районного суда г.Пензы от 5 октября 2012 года в отношении Новикова А.А. оставить без изменения.

В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ признать за Плехановым Н.А. и Новиковым А.А. право на реабилитацию в части прекращения уголовного дела за отсутствием в их действиях составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 10 июня 2011 года), ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 14 июня 2011 года), ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года), а также ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 27 июня 2011 года).

Председательствующий: