Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 20 февраля 2013 г. по делу N 33А-675/2013

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 20 февраля 2013 г. по делу N 33А-675/2013

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Костина В.А.,

судей: - Василенко И.И.,

- Зари А.И.,

при секретаре Малове Д.В.

рассмотрела гражданское дело по апелляционным жалобам заявителя и его представителя на решение Нальчикского гарнизонного военного суда от 7 сентября 2012 года, которым отказано в удовлетворении заявления бывшего военнослужащего войсковой части N, проходившего военную службу по контракту, старшего "данные изъяты" Кациева Адама Юсуповича об оспаривании действий командира войсковой части N, связанных с порядком увольнения заявителя с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Зари А.И., объяснения заявителя Кациева А.Ю. и его представителя Мальсагова С.А. в обоснование поданной жалобы, выступление военного прокурора отдела военной прокуратуры "данные изъяты" "данные изъяты" - Орлова М.И., предложившего решение суда частично отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N N Кациев уволен с военной службы по состоянию здоровья и с указанной даты исключен из списков личного состава данной воинской части. В связи с этим в тот же день названным воинским должностным лицом ему было выдано предписание о явке для постановки на воинский учёт в отдел военного комиссариата "данные изъяты" по г. "адрес".

Кациев обратился в суд с заявлением, в котором оспорил данные действия командира войсковой части N по мотиву того, что на день исключения из списков личного состава воинской части он находился на стационарном лечении. К тому же он не был обеспечен денежным довольствием в полном объёме, не произведен подсчёт его выслуги лет и с ним не проведена индивидуальная беседа.

При этом он просил суд обязать командира воинской части отменить вышеуказанные предписание и приказ в части, его касающейся, и восстановить его на военной службе, обеспечив недополученным денежным довольствием за период с ДД.ММ.ГГГГ по день вынесения решения суда.

В ходе рассмотрения дела приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ. N N вышеназванный приказ был отменён, а также внесены дополнения в приказ от ДД.ММ.ГГГГ N N, которым Кациев полагался уволенным с военной службы в отставку по состоянию здоровья и исключённым из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ, то есть со дня выписки из лечебного учреждения. Данный приказ был также оспорен заявителем.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционных жалобах заявитель и его представитель просят решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявления.

В обоснование авторы жалоб приводят следующие доводы:

- Кациев не подлежал исключению из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ, так как в этот день находился на стационарном лечении, а окончательный расчет по денежному довольствию с ним произведен лишь в ДД.ММ.ГГГГ;

- в срок его военной службы должен включаться период с ДД.ММ.ГГГГ по 5 сентября 2012 года, то есть период со дня исключения его из списков личного состава воинской части до дня издания приказа о внесении дополнений в приказ командира названной воинской части от ДД.ММ.ГГГГ N N;

- расчет выслуги лет заявителя был произведен после его увольнения с военной службы, при этом указывается на ошибочность такого расчета и отсутствие возможности подать соответствующие возражения;

- суд безмотивно отверг все доводы заявителя, а также не исследовал копию военного билета заявителя и справку-объективку ;

- нарушен порядок увольнения Кациева с военной службы по причине не проведения с ним индивидуальной беседы и, как следствие, не уточнение его отношения к увольнению с военной службы по состоянию здоровья до окончания разбирательства по факту получения им травмы при исполнении обязанностей военной службы;

- суд неверно определил предмет спора, поскольку заявитель не оспаривал действия воинских должностных лиц, связанные с увольнением его с военной службы, так как соответствующий приказ об его увольнении отсутствует;

- отмена оспариваемого приказа, лицом его издавшим, не является препятствием для признания этого приказа и выданного на его основании предписания незаконными;

- показания свидетеля Халухаева, отраженные в решении суда, не подтверждаются материалами дела, так как им была проведена неофициальная дружеская беседа с заявителем, а не официальная беседа перед увольнением его с военной службы;

- судом нарушены нормы процессуального права, которые выразились в привлечении к участию в деле представителей должностных лиц без надлежащим образом оформленных полномочий, в изготовлении протокола судебного заседания по истечении срока, установленного для составления мотивированного решения суда, а также в отсутствии в материалах дела подлинника протокола судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, проверив и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции не было допущено нарушений норм процессуального права, влекущих отмену принятого решения. Выводы суда по предъявленным требованиям мотивированны и основаны на имеющихся в деле доказательствах, которым в решении дана надлежащая правовая оценка.

Ошибочным является мнение автора жалобы о том, что участвующий в рассмотрении дела представитель командования не был наделён соответствующими полномочиями, поскольку в материалах дела имеется оформленная на него в соответствии с требованиями ст. 53 ГПК РФ доверенность, выданная командиром войсковой части N.

Необоснованным является довод жалобы о нарушении судом первой инстанции требований ГПК РФ в связи с составлением мотивированного решения суда ранее протокола судебного заседания, поскольку изготовление данных процессуальных документов в силу ст. 199, 230 ГПК РФ не взаимосвязано между собой.

Несостоятельным является утверждение в жалобе о том, что материалы дела не содержат подлинника протокола судебного заседания, поскольку таковой протокол судебного заседания в деле имеется (л.д. 90-109). Предоставление судом заявителю непрошитой и не заверенной печатью суда копии протокола судебного заседания не может свидетельствовать об обратном. В суде апелляционной инстанции представитель заявителя пояснил, что сведения, содержащиеся в протоколе судебного заседания, полностью соответствуют сведениям, содержащимся в выданной ему судом копии этого протокола.

Как видно из протокола судебного заседания и удостоверенных судом замечаний на него, свидетель Халухаев пояснил, что в апреле 2012 года им лично была проведена беседа с заявителем. В ходе беседы он высказал Кациеву своё мнение о невозможности получения им жилищного сертификата при имеющейся у него общей продолжительности военной службы, равной 13 годам с учётом времени службы в органах внутренних дел.

Следовательно, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что Кациев перед увольнением с военной службы был уведомлен о его выслуге лет.

Из материалов дела усматривается, что несогласие Кациева с расчётом выслуги лет, указанной в оспоренном приказе, связано с тем, что её исчисление произведено с ДД.ММ.ГГГГ, а не с ДД.ММ.ГГГГ.

В исследованной судом первой инстанции копии военного билета Кациева и в копии справки-объективки, составленной заместителем начальника "данные изъяты" ГОВД, в качестве начала его военной службы действительно указано ДД.ММ.ГГГГ, тогда как в копии послужного списка в качестве даты начала прохождения им военной службы указано ДД.ММ.ГГГГ.

Из представленной в суд первой инстанции справки от ДД.ММ.ГГГГ N N видно, что выслуга лет Кациева исчислена с ДД.ММ.ГГГГ и составляет с учётом службы в органах внутренних дел "данные изъяты" лет "данные изъяты" месяцев "данные изъяты" дня.

Аналогичная выслуга лет заявителя указана в приказе командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N N.

Поэтому является необоснованным утверждение в жалобе о том, что показания названного свидетеля не подтверждены материалами дела, а также о том, что расчёт выслуги лет заявителя был произведён после увольнения его с военной службы. Следовательно, Кациев мог подать свои возражения командованию по поводу не включения в его выслугу лет 2-х дней. В настоящее время данные возражения могут быть рассмотрены отделом военного комиссариата по месту жительства заявителя.

Несостоятельным является довод жалобы и о том, что Кациевым не оспаривались действия командования, связанные с увольнением его с военной службы, поскольку это опровергается содержащимися в протоколе судебного заседания сведениями об уточнении им требований, предъявленных в суд.

Поскольку оспоренный Кациевым приказ командира названной воинской части от ДД.ММ.ГГГГ N N отменён должностным лицом, его издавшим, до принятия судом решения, суд первой инстанции, вопреки мнению подателей жалоб, обоснованно отказал в признании данного приказа незаконным, поскольку в результате его отмены он утратил юридическую силу и не мог влечь негативных последствий для заявителя.

Из копии выписного эпикриза N N в отношении Кациева видно, что он в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ находился на "данные изъяты" лечении в "адрес" "данные изъяты".

После установления данных обстоятельств, приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N N внесены дополнения в приказ от ДД.ММ.ГГГГ N N и изменена дата исключения заявителя из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ

Согласно п. 4 ст. 3 Положения о порядке прохождения военной службы день исключения из списков личного состава воинской части является для военнослужащего днём окончания (последним днём) военной службы.

Поэтому Кациев был правомерно исключен из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ, то есть с последнего дня его нахождения на лечении, который являлся последним днём его военной службы.

При этом обстоятельства обеспечения заявителя денежным довольствием в полном объёме как на первоначальную дату исключения его из списков личного состава воинской части, так и на изменённую дату подтверждаются имеющимися в материалах дела платёжными поручениями, а также истребованной судом апелляционной инстанции из названной воинской части справкой от ДД.ММ.ГГГГ N N.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что Кациев был в полном объёме обеспечен денежным довольствием на день исключения его из списков личного состава воинской части, что предусматривается п. 16 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы.

Что же касается утверждения в жалобе о том, что в срок военной службы заявителя должен включаться период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть период со дня исключения его из списков личного состава воинской части до дня издания приказа о внесении дополнений в приказ командира названной воинской части от ДД.ММ.ГГГГ N N, то оно является ошибочным, поскольку оснований для этого не имеется.

Не имеется оснований для отмены оспоренных приказов командира войсковой части N и в связи с тем, что не был составлен лист беседы с Кациевым, проведенной с ним старшим помощником начальника штаба воинской части, поскольку при отсутствии возражений заявителя относительно оснований увольнения его с военной службы это не имеет определяющего правового значения при разрешении данного гражданского дела.

К тому же увольнение Кациева с военной службы и исключение его из списков личного состава воинской части не препятствует принятию военно - врачебной комиссией, при наличии к тому оснований, соответствующего решения в порядке п. 40 Положения о военно-врачебной экспертизе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2003 года N 123, в отношении имеющегося у него заболевания.

Вместе с тем решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении требования Кациева о признании незаконным выданного ему предписания от ДД.ММ.ГГГГ N N о явке в отдел военного комиссариата для постановки на воинской учёт, суд первой инстанции исходил из того, что данное предписание утратило свою юридическую силу после отмены приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N N.

Согласиться с данным выводом оснований не имеется.

Как видно из материалов дела, выдача заявителю должностным лицом названного предписания не отменена и само предписание не отозвано.

Согласно п. 1 ст. 10 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в целях обеспечения воинского учёта граждане обязаны, в частности, при исключении их из списков личного состава воинской части в связи с увольнением с военной службы в запас Вооруженных Сил Российской Федерации явиться в двухнедельный срок со дня наступления указанных событий в военный комиссариат для постановки на воинский учет.

Неисполнение данного требования влечёт административную ответственность, предусмотренную ст. 21.5 КоАП РФ.

По смыслу п. 1 ст. 8 и пп. "а" п.1 ст. 23 вышеназванного Закона граждане, освобождённые от исполнения воинской обязанности вследствие признания их не годными к военной службе, не обязаны состоять на воинском учёте.

Аналогичные требования содержатся и в пп. "а" п. 15 "Положения о воинском учёте", утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2006 года N 719.

Как видно из свидетельства о болезни N N от ДД.ММ.ГГГГ, утверждённого заключением военно-врачебной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ Кациев признан не годным к военной службе по состоянию здоровья. При этом он был освобождён от исполнения обязанностей военной службы до дня исключения из списков личного состава воинской части.

Следовательно, выданное Кациеву предписание, обязывающее его явиться в военный комиссариат для постановки на воинский учёт, нарушает его права. Поэтому на командира войсковой части N необходимо возложить обязанность отозвать данное предписание.

Таким образом, в вышеназванной части решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 327.1, 328 - 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Нальчикского гарнизонного военного суда от 7 сентября 2012 года по заявлению Кациева Адама Юсуповича в части отказа в признании незаконным выданного заявителю командиром войсковой части N предписания от ДД.ММ.ГГГГ N N о явке в отдел военного комиссариата "данные изъяты" по городу "адрес" и "адрес" в связи с неправильным применением норм материального права - отменить.

Принять в данной части новое решение.

Признать выдачу Кациеву А.Ю. командиром войсковой части N предписания от ДД.ММ.ГГГГ N N незаконным.

Обязать командира войсковой части N отозвать выданное Кациеву А.Ю. предписание от ДД.ММ.ГГГГ N N.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы заявителя и его представителя - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи