Кассационное определение СК по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30 января 2013 г.

Кассационное определение СК по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30 января 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе

председательствующего Гавриша В.А.

судей Жуковой О.Ю. и Москвина А.М.

при секретаре Скосыревой С.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Казакова и адвоката А. на приговор Когалымского городского суда от 29 октября 2012г., которым

Казаков, *** года рождения, уроженец ***, не судим

осужден по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п.б УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ст.228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 1 июня 2012г.

Заслушав доклад судьи Жуковой О.Ю., выступления осужденного Казакова и адвоката Курайкина Ю.В., поддержавших кассационные жалобы, выслушав мнение прокурора Сосновского Н.С., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Казаков осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены в *** 28 и 29 мая 2012г.

В кассационных жалобах:

-осужденный Казаков, в основной жалобе и дополнениях к ней, просил исключить осуждение его по ст.228 ч.2 УК РФ на основании примечания 1 к ст.228 УК РФ, указав, что он добровольно до проведения обыска сообщил о наличии у него наркотического средства в гараже; в остальном его действия просил переквалифицировать на ст.ст.33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ, так как наркотическое средство не сбывал, а приобрел на свои деньги по просьбе Е., который обещал расплатиться позднее; умысел на сбыт наркотического средства не доказан, выводы суда основаны на предположениях; в ходе предварительного следствия копии постановлений ему не вручались, он нигде не расписывался и не был ознакомлен с материалами дела; судебное заседание откладывалось, явка свидетелей Е., Ж., З. и парня по имени Олесь не была обеспечена, со стороны обвинения участвовал один свидетель - сотрудник полиции И., свидетели со стороны защиты отсутствовали; показания Е. в приговоре не приведены; назначенное наказание считает слишком строгим, так как вину в хранении наркотического средства признал, в содеянном раскаялся, сотрудничал с правоохранительными органами, характеризуется положительно, более 17 лет работал на одном предприятии, дисциплинарных взысканий не имел, алкоголем не злоупотребляет, имеет на иждивении двоих малолетних детей, один из которых страдает врожденным пороком сердца и нуждается в постоянном уходе, его супруга не работает; он является участником боевых действий в Чеченской Республике, был ранен, получает пенсию по инвалидности;

-адвокат А. просил приговор в части осуждения Казакова по ст.228 ч.2 УК РФ отменить и освободить его от уголовной ответственности, указав, что наркотическое средство им было выдано добровольно до проведения обыска в гараже; действия Казакова по передаче наркотического средства 28 мая 2012г. переквалифицировать на ст.ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ, так как наркотическое средство не сбывал, а оказывал помощь в его приобретении Е.; наказание Казакову смягчить с применением ст.64 и 73 УК РФ, так как преступление совершено в ходе проверочной закупки с участием наркозависимого лица, который в судебное заседание не явился, наркотическое средство изъято из незаконного оборота, суд при назначении наказания не сослался на положения ст.66, 62 УК РФ, не учел, что Казаков активно способствовал раскрытию преступления и изобличению других соучастников, своим поведением доказал, что может быть исправлен без лишения свободы; является единственным кормильцем в семье, имеет на иждивении двоих малолетних детей, один из них страдает тяжким заболеванием и нуждается в постоянном уходе и лечении. В жалобе также указано, что в ходе предварительного следствия было нарушено право на защиту Казакова, так как его интересы и закупщиков наркотического средства Е. и Ж. осуществлял один адвокат.

В возражениях на кассационную жалобу защитника государственный обвинитель Б. указал на законность, обоснованность и справедливость приговора, поскольку судом правильно квалифицированы действия Казакова, который сбыл часть приобретенного им наркотического средства Е. в ходе проверочной закупки, оставшееся наркотическое средство выдал сотрудникам полиции непосредственно перед проведением обыска в гараже.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, дополнений и возражений на них, судебная коллегия находит, что виновность Казакова в совершении преступлений, за которое он осуждён, подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ которых дан в приговоре. Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка.

С учетом показаний допрошенных в судебном заседании свидетелей И., К., Л., М., Н., О., подсудимого Казакова, материалов оперативно-розыскных мероприятий, протоколов личного досмотра, обыска, заключений экспертиз, судом установлено, что Казаков 28 мая 2012г., находясь возле дома ***, незаконно сбыл Е., действовавшему в ходе проверочной закупки, за 2 тысячи рублей наркотическое средство гашиш массой 2,1г, которое Е. 29 мая 2012г. добровольно выдал сотрудникам полиции.

Кроме того, он с 28 мая 2012г. незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство гашиш общей массой 39,83г, часть которого массой 3,5г у него обнаружена и изъята при личном досмотре, другая часть массой 36,33г - при обыске в гараже сотрудниками полиции 29 мая 2012г.

Доказательства получены с соблюдением закона, объективно согласуются между собой, являются относимыми и допустимыми, достаточными для установления вины Казакова.

Из представленных суду доказательств, в том числе, показаний самого подсудимого Казакова, следует, что он 28 мая 2012г. приобрел у парня по имени Олесь всего 40г гашиша частично в долг, оплатив свои деньги 10 тысяч рублей, после чего сбыл часть гашиша массой 2,1 г Е. за 2 тысячи рублей.

Таким образом, Казаков приобрел на личные деньги наркотическое средство, соответственно, стал его собственником, получил возможность им распоряжаться по своему усмотрению, поэтому, продав наркотическое средство Е., он выступил как сбытчик, а не как посредник в приобретении наркотическое средства.

Из показаний свидетелей И., К. следует, что на момент проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудникам полиции уже было известно о том, что Казаков сбывает гашиш в гаражах, в ходе проверочной закупки ими установлено наблюдение в гаражном кооперативе, где расположен гараж, в котором проживал Казаков.

Сразу же после проверочной закупки Казаков был задержан, не отрицал, что только что продал наркотическое средство Е ... При личном досмотре у него обнаружены помеченные денежные средства и наркотическое средство. Они знали, в каком гараже проживает Казаков, и сообщили ему, что в гараже будет проведен обыск, задав вопрос о наличии наркотических средств в гараже. Казаков сообщил, что в гараже имеется наркотическое средство, которое в ходе дальнейшего обыска было изъято.

По смыслу закона, при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств выдача их по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Таким образом, оснований для освобождения Казакова от уголовной ответственности по ст.228 ч.2 УК РФ судом обоснованно не усмотрено.

Действия осуждённого Казакова судом верно квалифицированы.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

В ходе предварительного следствия права подозреваемого, обвиняемого, предусмотренные ст.46, 47 УПК РФ, в том числе, право знакомиться с протоколами следственных и иных процессуальных действий, проведенных с его участием, получить копии отдельных процессуальных документов, а по окончании предварительного следствия ознакомиться со всеми материалами уголовного дела, как лично, так и с помощью защитника, соблюдены, о чем имеются подписи Казакова в материалах дела.

Доводы о нарушении права на защиту Казакова, аналогичные изложенным в кассационной жалобе защитника, судом первой инстанции проверены и обоснованно признаны несостоятельными.

Как установлено в судебном заседании, защиту Ж. и Е. осуществлял адвокат В., этот же адвокат осуществлял защиту Казакова при допросе в качестве подозреваемого и предъявлении первоначального обвинения. Однако в последующем, учитывая, что интересы Ж. и Е. противоречат интересам Казакова, адвокат В. был отведен от участия по уголовному делу, и на стадии предъявления окончательного обвинения, ознакомления с материалами дела по назначению следователя участвовала адвокат Г.

Как видно из протокола судебного заседания, судом принимались меры к вызову неявившихся свидетелей Е., З., Ж., по этой причине судебное заседание неоднократно откладывалось.

В последующем свидетель Ж. в судебное заседание явился, но по существу дела суду ничего не смог пояснить, и с согласия сторон был освобожден от дальнейшего участия в судебном заседании.

Постановление о принудительном приводе свидетелей Е., З. не было исполнено, в связи с не установлением их местонахождения.

Ходатайство об оглашении в порядке ст.281 УПК РФ показаний свидетеля Е. стороны не заявляли, и его показания судом не были исследованы, поэтому суд не вправе ссылаться на них в приговоре.

Лицо по имени "Олесь" в качестве свидетеля по делу не установлено.

Согласно обвинительному заключению, свидетели со стороны защиты отсутствуют. Заявленное стороной защиты ходатайство о допросе в качестве свидетеля Д. судом удовлетворено. Других свидетелей со стороны защиты суду не представлено.

Судебное следствие в отсутствие неявившихся свидетелей окончено при отсутствии возражений сторон.

С учетом указанного, оснований для отмены приговора по доводам кассационных жалоб не имеется.

Приговор подлежит изменению, по следующим основаниям.

Федеральным законом от 1.03.2012г. N18-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в Уголовный кодекс РФ введено новое понятие "в значительном размере" наркотических средств и психотропных вещество, незаконный оборот которых влечет уголовную ответственность. Статьи 228, 228-1 УК РФ изложены в новой редакции Федерального закона от 1.03.2012г., вступили в силу с 1 января 2013г.

Постановлением Правительства РФ от 1.10.2012г. N1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 Уголовного кодекса Российской Федерации" утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания. Названное постановление также вступило в силу с 1 января 2013г.

Согласно Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен (список 1), утвержденного названным постановлением, количество наркотического средства гашиш массой 39,83г и массой 2,1г относится, соответственно, к крупному и значительному размеру.

В силу требований ст.10 УК РФ действия Казакова, связанные с хранением наркотического средства гашиш общей массой 39,83г подлежат переквалификации на более мягкую ст.228 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 6.05.2010г. N81) - незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.

Действия Казакова, связанные с покушением на сбыт наркотического средства гашиш массой 2,1г, подлежат переквалификации на ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 1.03.2012г. N18), как незаконный сбыт наркотических средств.

При этом судебная коллегия исходит из того, что эти действия не подлежат переквалификации на ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п.б УК РФ (в редакции 1.03.2012г. N18-ФЗ), поскольку санкцией данной статьи усилена ответственность за действия с незаконным оборотом наркотических средств в значительном размере, величины которых в граммах идентичны прежнему крупному размеру.

Вместе с тем, квалификация по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п.б УК РФ не может быть оставлена без изменения, так как на основании Постановления Правительства РФ от 1.10.2012г. N1002 указанное количество наркотического средства не относится к крупному размеру.

При назначении наказания Казакову судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности преступлений, установленные судом первой инстанции сведения о личности виновного, в качестве смягчающих обстоятельств - наличие малолетних детей, один из которых имеет врожденный порок сердца, участие в выполнении боевых задач в Чеченской Республике, наличие ранения.

Кроме того, Казаков после задержания, а также при обыске в гараже, на предложение сотрудников полиции, выдал наркотическое средство, что расценивается, как активное способствование раскрытию преступления, на основании ст.61 ч.1 п. и УК РФ признается смягчающим обстоятельством.

Наказание Казакову следует назначить по правилам ст.66, 62 УК РФ. Оснований для применения положений ст.73 УК РФ судебная коллегия не находит.

Согласно ст.58 ч.1 п.б УК РФ вид исправительного учреждения подлежит изменению на исправительную колонию общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Когалымского городского суда от 29 октября 2012г. в отношении Казакова изменить:

переквалифицировать его действия со ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п.б УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 1.03.2012г. N18), по которой назначить наказание 4 года лишения свободы,

со ст.228 ч.2 УК РФ на ст.228 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 6.05.2010г. N81), по которой назначить 1 год и 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 4 года и 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи подписи