Кассационное определение СК по уголовным делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 февраля 2013 г. по делу N 22-163/2013

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Кузина А.Н.,

судей: Калинкина С.В., Пищулина П.Г.,

при секретаре Ракчеевой М.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании судебное дело по кассационным жалобам адвоката Симанцова Ф.А., в защиту интересов осужденного Никитина М.Н., и кассационному представлению государственного обвинителя Ярославцевой О.Ю. на приговор Муравленковского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 ноября 2012 года, которым

Никитин М.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, ранее не судимый

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, в связи с чем ему назначено наказание в виде пяти лет лишения свободы условно с испытательным сроком пять лет, со штрафом в размере 700 000 рублей с лишением на два года права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительный и административно-хозяйственных функций в органах местного самоуправления, а также на государственной службе, этим же приговором Никитин М.Н. оправдан по ч. 1 ст. 286 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Калинкина С.В., выступления осужденного Никитина М.Н. и адвоката Симанцова Ф.А., который поддержал доводы кассационных жалоб, прокурора Ярославцеву О.Ю., просившей жалобу защиты оставить без удовлетворения, поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Судом первой инстанции Никитин М.Н. признан виновным в том, что являясь директором МУП "Муравленковские коммунальные системы" похитил путём обмана группой лиц по предварительному сговору с использованием своего служебного положения имущество указанного предприятия в особо крупном размере.

В своих основной и дополнительной кассационных жалобах адвокат осужденного выражает несогласие с обжалуемым приговором, считая его незаконным и необоснованным в части осуждения по ст. 159 УК РФ, считает возможным переквалифицировать действия осужденного на ст. 159.4 УК РФ. Доводы жалобы мотивирует тем, что, по его мнению, никакого ущерба для МУП "Муравленковские коммунальные системы" не наступило, так как согласно проведенной проверке на строительной площадке находятся 151 свая, недостачи нет, предприятие приняло на баланс объект незавершенного строительства. Полагает, что не доказан и квалифицирующий признак совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору", так как не все соучастники были знакомы друг с другом, настаивает на отсутствии обмана и корыстной цели у осужденного, соответственно, неверном применении норм материального права. Также защитник указывает на необоснованное непринятие доказательств, представленных стороной защиты, на использование судом доказательств, не исследовавшихся в судебном заседании, на несоответствие выводов суда в части описания ролей соучастников исследованным доказательствам, полагает, что экспертное заключение N-Э/11 от ДД.ММ.ГГГГ и акт исследования документов от ДД.ММ.ГГГГ должны быть признаны недопустимыми. Настаивает, что наказание назначено незаконно, с нарушением принципа справедливости.

В кассационном представлении государственный обвинитель выражает несогласие с обжалуемым приговором, считая его незаконным и необоснованным. Доводы представления мотивирует тем, что к осужденному положения ст. 73 УК РФ применены неосновательно, без учёта его роли в совершении преступления, характера и степени общественной опасности совершённого в группе корыстного деяния, осужденному необоснованно не назначено наказание в виде ограничения свободы. Также государственный обвинитель указывает на то обстоятельство, что приговор суда основан на доказательствах, которые не были исследованы в суде первой инстанции, а именно протоколы очных ставок Никитина М.Н. с ФИО6, ФИО8, ФИО7, ФИО4, ФИО5, а также на протокол проверки показаний ФИО6 на месте. Государственный обвинитель не согласен и с выводами суда о том, что в действиях Никитина М.Н. отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, так как в силу его незаконного распоряжения, как главы Администрации города Муравленко, незаконно были переданы во временное пользование ООО "Север" жилые помещения в аварийном, подлежащим сносу, доме, заселение туда людей повлекло как угрозу жизней последних, так и ущерб в силу бездоговорного потребления коммунальных ресурсов.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Факт безвозмездного противоправного изъятия чужого имущества осужденным и иными соучастниками полностью доказан как показаниями свидетелей, так и письменными материалами дела.

Так, показаниями самого Никитина М.Н. установлено, что для начала строительства АБК дежурных служб он решил использовать ранее существовавшее свайное поле, которое никак не было оформлено документально. Для реализации проекта строительства было привлечено ООО "СК ЯмалСтрой", которое за 3,6 млн. р. должно было забить дополнительно 50 свай и документально оформить ранее забитые 101 сваю, фактически работы по забивке свай выполнило ООО "Днепр".

Данные показания согласуются с показаниями свидетелей ФИО4, ФИО7, ФИО6, ФИО8, ФИО9 ФИО1, ФИО5, ФИО2 и др., письменными доказательствами.

Таким образом, установлено, что единственные работы, которые проводились на объекте - это работы по забивке 50 свай, которые выполнены ООО "Днепр" за 461 886 р. 22 копейки, данный исполнитель был подыскан ФИО4 При этом, ООО "СК ЯмалСтрой" никаких работ, предусмотренных договором, своими силами не выполнило, получив вознаграждение со счета МУП "Муравленковские коммунальные системы" 3 599 998 р. 28 коп, из которых ООО "Днепр" получило оплату в вышеуказанном размере, остальные денежные средства были распределены между соучастниками.

Версия защиты о том, что Никитин М.Н. не имел корыстного умысла и не получал никаких денежных средств от иных соучастников, убедительно опровергнута содержанием показаний ФИО4, ФИО7, ФИО6, ФИО8

Возможность оговора Никитина М.Н. другими соучастниками судом проверялась, данной позиции защиты обоснованно дана критическая оценка, так как показания ранее осужденных соучастников согласуются как с показаниями иных свидетелей, так и с письменными материалами дела.

Суд второй инстанции соглашается с мнением защитника, что по делу обман не был способом хищения, а само хищение совершено не группой лиц.

По мнению стороны обвинения, поддержанному судом первой инстанции, хищение было совершено путем мошенничества. Согласно действующему уголовному законодательству, мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием. Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество состоит в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. По данному делу установлено, что предметом хищения является имущество МУП "Муравленковские коммунальные системы", Никитин М.Н. на данном предприятии занимал должность руководителя. Таким образом, установлено, что имущество МУП "Муравленковские коммунальные системы" было вверено Никитину М.Н. по должности, то есть, похищая его, он никого не обманывал, а действовал, используя своё служебное положение в отношении вверенного ему имущества.

Как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем его расходования или передачи другим лицам.

Хищение имущества по данному делу было произведено путем растраты, а именно Никитин М.Н. распорядился о перечислении вверенных ему денежных средств МУП "Муравленковские коммунальные системы" на счет иной организации.

Согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ, лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части УК РФ, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника. Соответственно, участие в хищении иных лиц, которым не было вверено похищенное имущество, не может быть квалифицировано как совершение преступления "группой лиц по предварительному сговору".

Таким образом, действия Никитина М.Н. должны быть квалифицированы по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенная с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Поскольку по делу установлено, что хищение чужого имущества было совершено не путём обмана, нет оснований переквалифицировать действия осужденного на ст. 159.4 УК РФ. Статья 160 УК РФ находится в разделе VIII Кодекса - "Преступления в сфере экономики", в связи с чем суд обоснованно огласил приговор в порядке, предусмотренном ч. 7 ст. 241 УПК РФ, но данные обстоятельства не могут служить основанием к квалификации действий осужденного по ст. 159.4 УК РФ, вопреки доводам адвоката.

Доводы жалобы адвоката о роли иных лиц в совершении преступления, обстоятельств распределения похищенного имущества, времени подыскания ООО "СК Ямалстрой", являются несущественными, так как никак не влияют на обоснованность выводов суда о виновности Никитина М.Н.

Растрату следует считать оконченным преступлением с момента противоправного издержания вверенного имущества (его израсходования или отчуждения). Таким образом, преступление было окончено с момента, когда деньги были перечислены со счета МУП "Муравленковские коммунальные системы", обстоятельства последующего распределения похищенного между соучастниками не имеют юридического значения для доказанности и квалификации содеянного.

Обоснованно суд первой инстанции отказал стороне защиты в признании в качестве недопустимых доказательств экспертного заключения N-Э11 от ДД.ММ.ГГГГ и акта исследования документов от ДД.ММ.ГГГГ. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Но указанные документы получены в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Содержание постановления о назначении экспертизы, несвоевременное ознакомление с заключением эксперта, проведение экспертизы вне государственного экспертного учреждения, не указывают на незаконность получения данного доказательства. Данные о стаже и образовании эксперта, приведённые судьёй, содержатся в экспертном заключении.

Довод адвоката о недопустимости акта исследования документов от ДД.ММ.ГГГГ является надуманным. Не могут служить основанием для признания доказательства в качестве недопустимого то обстоятельство, что на то или иное доказательство нет ссылки в обвинительном заключении.

Суд второй инстанции частично соглашается с доводами жалоб и представления о том, что по делу имеется нарушение требований ст. 240 УПК РФ. Так, изучение протокола судебного заседания показало, что, действительно, судом первой инстанции не были оглашены постановление от 25 апреля 2011 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности (т. 1 л.д. 130-139); протоколы проверки показаний свидетеля Чеботаря на месте (т. 14 л.д. 227-236), очных ставок Никитина М.Н. с ФИО6 (т. 15 л.д. 1-5), ФИО8 (т. 15 л.д. 33-38); ФИО5 (т. 15 л.д. 39-42), ФИО7 (т. 15 л.д. 43-48), однако, суд сослался на эти материалы в приговоре.

Однако, допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона не является существенным и не влечет отмену приговора суда. Исключение из приговора указанных документов, не влияет на выводы суда о виновности Никитина М.Н., поскольку к выводу о совершении осуждённым инкриминируемого ему преступления суд пришел в результате исследования представленных сторонами других допустимых доказательств и их всесторонней оценки, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Утверждение защитника о том, что суд также не исследовал протокол осмотра документов (т. 13 л.д. 131-140), опровергается содержанием протокола судебного заседания, согласно которому указанный протокол был оглашён (т. 27 л.д. 61).

Представленные стороной защиты доказательства обоснованно получили критическую оценку в приговоре суда, так как либо не имеют юридического значения, либо убедительно опровергнуты доказательствами, представленными стороной обвинения.

Суд второй инстанции также находит обоснованными доводы жалобы защитника в части незаконного назначения осужденному дополнительного наказания в виде лишения на два года права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительный и административно-хозяйственных функций в органах местного самоуправления, а также на государственной службе.

Так, согласно приговору, Никитин М.Н. совершил преступление, занимая должность директора Муниципального унитарного предприятия "Муравленковские коммунальные системы". В соответствии с п. 1 ст. 113 ГК РФ, унитарное предприятие является коммерческой организацией.

В соответствии с п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 6 Федерального закона Российской Федерации N25-ФЗ от 02 марта 2007 года "О муниципальной службе в Российской Федерации", муниципальная служба - это деятельность на должностях муниципальной службы, а должность муниципальной службы - должность в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования.

В ст. 1 Федерального закона Российской Федерации N58-ФЗ от 27 мая 2003 года "О системе государственной службы Российской Федерации" закреплено, что государственная служба Российской Федерации - профессиональная служебная деятельность граждан России по обеспечению исполнения полномочий: Российской Федерации; федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов; субъектов РФ; органов государственной власти субъектов РФ, иных государственных органов субъектов РФ; лиц, замещающих должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов; лиц, замещающих должности, устанавливаемые конституциями, уставами, законами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов РФ.

На основании изложенного, Никитин М.Н. на момент совершения преступления был руководителем коммерческой организации, соответственно, не занимал должности государственной и муниципальной службы.

В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть применено независимо от того, предусмотрено ли оно санкцией конкретной нормы УК РФ. В этом случае характер совершенного преступления должен предопределяться занимаемой должностью или осуществляемой деятельностью.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым исключить данное дополнительное наказание, так как Никитиным М.Н. совершено преступление, не связанное с его нахождением на должностях государственной и муниципальной службы.

В остальном при назначении наказания суд учел требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, все обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Возможность применения по делу положений ст. 73 УК РФ была исследована судом первой инстанции, в обжалуемом решении суд подробно изложил мотивы, по которым не счел необходимым направлять осужденного в места лишения свободы. Судья указал в приговоре на наличие положительных характеристик, роль в совершении преступления, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, и пришел к правильному выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания и без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, но с назначением дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения права занимать определённые должности.

Доводы, изложенные в жалобе адвоката и представлении государственного обвинителя, учтены судом при назначении ему наказания в виде условного лишения свободы с назначением дополнительного наказания в пределах санкции ч. 4 ст. 159 УК РФ без применения положений ст. 64 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное наказание по своему виду и размеру полностью отвечает требованиям индивидуализации и справедливости, не является суровым или мягким. Таким образом, назначенное по делу наказание является законным, обоснованным и справедливым.

Довод государственного обвинителя о том, что суд незаконно не применил к осужденному дополнительное наказание в виде ограничения свободы, не основан на законе, так как данный вид дополнительного наказания был введён в санкцию статьи Федеральным законом Российской Федерации N377-ФЗ от 27 декабря 2009 года, то есть уже после совершения преступления.

Выводы суда, изложенные в приговоре, об отсутствии в действиях Никитина М.Н. состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, являются верными. Суд первой инстанции обоснованно указал, что данный состав преступления относится к материальным, для признания которых оконченными требуется наступление общественно-опасных последствий. В качестве таковых последствий диспозицией статьи предусмотрено существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Согласно предъявленному обвинению, действия Никитина М.Н. повлекли заселение работников ООО "Север" в аварийный подлежащий сносу дом, а также бездоговорное потребление коммунальных ресурсов на сумму 250 439 р. 91 коп.

В соответствии с п. 2.2.2 договора от 15 августа 2011 года, на ООО "Север" была возложена обязанность заключить договора на предоставление услуг с энергетическими и коммунальными организациями, был подготовлен проект договора N/ку от ДД.ММ.ГГГГ на предоставление коммунальных услуг по адресу: "адрес", который должен был быть подписан ООО "Север" с МУП "Муравленковские коммунальные системы". Таким образом, на ООО "Север" договором была возложена обязанность оплачивать потребление коммунальных ресурсов, то обстоятельство, что была накоплена задолженность, так как ООО "Север" длительное время не выполняло эту обязанность, не может быть инкриминировано в вину Никитину М.Н.

Также не может быть квалифицировано как общественно-опасное последствие само по себе заселение в указанный дом работников ООО "Север", данных об их принудительном заселении суду не представлено, как и сведений о наступлении каких-либо негативных последствий для указанных граждан, более того свидетель ФИО3 пояснил суду, что перед занятием помещений, в них был сделан ремонт.

Нарушений уголовно-процессуального закона, существенным образом отразившихся на содержании судебного решения, либо затронувших права участников уголовного судопроизводства, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Муравленковского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 ноября 2012 года изменить:

- исключить из приговора ссылку суда как на доказательства виновности Никитина М.Н. на постановление от 25 апреля 2011 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности (т. 1 л.д. 130-139); протоколы проверки показаний свидетеля Чеботаря на месте (т. 14 л.д. 227-236), очных ставок Никитина М.Н. с ФИО10 (т. 15 л.д. 1-5), ФИО8 (т. 15 л.д. 33-38); ФИО5 (т. 15 л.д. 39-42), ФИО7 (т. 15 л.д. 43-48);

- исключить осуждение Никитина М.Н по квалифицирующему признаку совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору";

- исключить назначение в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения на два года права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительный и административно-хозяйственных функций в органах местного самоуправления, а также на государственной службе;

- переквалифицировать действия Никитина М.Н. на ч. 4 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N26-ФЗ от 07 марта 2011 года) по которой назначить наказание в виде четырех лет шести месяцев лишения свободы со штрафом в размере 700 000 рублей.

В силу статьи 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком пять лет, наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

В период испытательного срока обязать осужденного не менять место постоянного жительства без уведомления специализированного органа и являться в указанный орган на регистрацию два раза в месяц.

В остальном указанный приговор - оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Симанцова Ф.А., в защиту интересов осужденного Никитина М.Н., и кассационное представление государственного обвинителя Ярославцевой О.Ю. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копим верна: Судья Суда ЯНАО С.В. КАЛИНКИН

Подлинник кассационного определения хранится в деле N 1-57/2012 том N 27 в Муравленковском горсуде