Кассационное определение СК по уголовным делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14 марта 2013 г. по делу N 22-71/2013

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Кузина А.Н.,

судей Пищулина П.Г. и Коршунова И.М.

при секретаре Бакиевой Г.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Сироткина А.А. на приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 декабря 2007 года, которым

Иванов Ю.М.,родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года. На период испытательного срока на Иванова возложены обязанности, указанные в приговоре суда.

Этим же приговором Иванов оправдан по :

- ч. 3 ст.30, ч. 1 ст. 228^1 УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления;

- ч. 1 ст. 228^1 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УК РФ ввиду отсутствия в действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Коршунова И.М., выступление прокурора Батаевой З.А., поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Иванова Ю.М. и его защитника - адвоката Голикова А.П. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Иванов Ю.М., по обжалуемому приговору, признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - марихуаны (каннабис), массой 16,43 гр., что является крупным размером.

Преступление совершено в г.Лабытнанги при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

Этим же приговором Иванов оправдан по предъявленному обвинению:

- в покушении ДД.ММ.ГГГГ на сбыт ФИО1, участвующему в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотического средства - марихуана (каннабис), массой 1,39 гр. Действия Иванова органами предварительного расследования были квалифицированы по ч. 3 ст.30, ч.1 ст. 228^1 УК РФ;

- в сбыте ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 наркотического средства - марихуана (каннабис), массой около 1 гр. и Иванову С.М. того же наркотического средства, массой 1,72 гр. С учетом позиции государственного обвинителя, действия Иванова предлагалось квалифицировать по ч.1 ст.228^1 УК РФ.

В судебном заседании Иванов Ю.М. виновным себя признал частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель Сироткин А.А., не оспаривая выводы суда о доказанности виновности Иванова и юридической квалификации содеянного осужденным, в части осуждения Иванова по ч.1 ст.228 УК РФ, считает приговор суда, в части оправдания Иванова по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.2281, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, незаконным в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона.

В обоснование доводов представления указывает, что вывод суда о невозможности рассмотреть черты лица Иванова Ю.М. из салона автомобиля оперативных сотрудников ошибочен, поскольку свидетели ФИО3 и ФИО4 указали на то, что видели не только весь процесс общения ФИО1 и Иванова Ю.М., но и лицо Иванова Ю.М., которое запомнили по характерной особенности - выступающей челюсти. Они же присутствовали при добровольной выдаче ФИО1 наркотического средства и они же опознали Иванова Ю.М. по фотографии. С учетом того, что препятствий между автомобилями УФСНК и Иванова Ю.М. не было, а место их расположения было установлено лишь примерное, полагает, что свидетели ФИО3 и ФИО4 видели лицо Иванова Ю.М. Указывает, что осмотр места происшествия, произведенный судом, существенно отличался от времени и погодных условий в момент совершения преступления, а общее количество предъявляемых для опознания лиц было менее трех, что противоречит требованиям ст.193 УПК РФ. Указывает на то, что медицинское освидетельствование врачом-окулистом свидетеля ФИО3 проведено по ходатайству защитника и подсудимого, а не стороны обвинения, что могло повлиять на его достоверность. Полагает, что свидетель ФИО1 не изменил показания, а лишь дополнил их, пояснив, что Иванов Ю.М. выходил из салона своего автомобиля.

Полагает, что судом необоснованно не учтены последовательные показания свидетелей ФИО5, ФИО2, данные в ходе расследования уголовного дела, согласно которых именно Иванов Ю.М. передал им наркотические средства, что согласуется с показаниями самого Иванова Ю.М., данными при допросе в качестве подозреваемого, оценки которые судом не получили. Считает, что судом не дано оценки показаниям свидетеля ФИО9, пояснившего о приобретении у Иванова Ю.М. наркотических средств в прошлом.

Указывает на наличие постановления мирового судьи о привлечении Иванова С.М. к административной ответственности за незаконное приобретение у Иванова Ю.М. наркотического средства, а также выводов эксперта, которые подтверждают совместное потребление подсудимым и свидетелями ФИО2 и ФИО5 марихуаны, принадлежащей подсудимому.

В возражении на кассационное представление адвокат Акимов Ю.М.полагает, что доводы кассационного представления не обоснованы, просит приговор оставить без изменения, так как он является законным и обоснованным. Приводит свой анализ доказательств по делу.

В возражении на кассационное представление осужденный Иванов, просит приговор суда отменить, производство по уголовному делу прекратить.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений на него, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанности виновности Иванова Ю.М. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - марихуаны (каннабис), массой 16,43 гр. на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных, достаточных и допустимых доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Всем доказательствам дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст.ст.17 и 88 УПК РФ.

В качестве доказательств виновности Иванова Ю.М. в совершении данного преступления, суд обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО5, ФИО2, ФИО7, ФИО8, ФИО12, ФИО10, письменные материалы уголовного дела, а также показания самого Иванова Ю.М.

Оснований для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, ходатайство о чем заявил Иванов Ю.М. в судебном заседании суда кассационной инстанции, не усматривается, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, экспертизы проведены на основании соответствующих постановлений следователя. Кроме того, из материалов усматривается, что при ознакомлении с постановлением о назначении экспертиз, заключениями экспертов и с материалами уголовного дела в конце предварительного расследования Иванов Ю.М., а также его защитник не заявлял никаких ходатайств о назначении дополнительных экспертиз и постановке перед экспертами своих вопросов, как и не имеется сведений о том, что осужденный или его защитник просили разрешения у следователя присутствовать при производстве экспертиз.

Доводы Иванова о его не возможности присутствовать в кабинете следователя и знакомится с процессуальными документами, так как он находился в ИВС по г.Лабытнанги, являются несостоятельными, поскольку из приложенной им справки следует, что Иванов содержался в ИВС ОВД по г.Лабытнанги в период с 19 час. 06.09.2007 года до 15 час. 14.09.2007 года., но не следует то, что в данный период времени, он не доставлялся к следователю для приведения следственных действии.

Исследовав, проверив и оценив представленные доказательства в их совокупности, суд верно квалифицировал действия Иванова Ю.М. по ч.1 ст.228 УК РФ.

Судебная коллегия учитывает, что Федеральным законом от 01.03.2012 года N18-ФЗ внесены изменения в редакцию ст.228 УК РФ, вступившие в силу с 01.01.2013 года. Вместе с тем, оснований для переквалификации действий осужденного в новую редакцию закона, не имеется, поскольку эти изменения не улучшают его положение.

Наказание Иванову Ю.М. назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств дела, данных о личности виновного, влияние назначенного наказание на исправление Иванова Ю.М. и на условия жизни его семьи, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Выводы суда о возможности применения к Иванову Ю.М. наказания, не связанного с реальным лишением свободы, подробно изложены в приговоре с приведением убедительных мотивов, согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает приговор суда в части осуждения Иванова Ю.М. изменить в связи с неправильным применением уголовного закона (п.3 ч.1 ст. 379, п.1 ст. 382 УПК РФ).

Согласно ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, среди прочих, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления) и виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы (ч.1 п.1, п.2).

Указание в приговоре о приобретении Ивановым наркотического средства в неустановленное время не может считаться установленным временем совершения преступления, поскольку дает основания считать временем совершения преступления любой день и час в прошлом и порождает сомнения в том, не истекли ли сроки давности привлечения Иванова Ю.М. к уголовной ответственности за незаконное приобретение наркотического средства. При таких обстоятельствах, судебная коллегия исключает из действий Иванова обвинения "незаконное приобретение наркотического средства - марихуаны (каннабис), массой 16,43 гр.".

Кроме того, учитывая изменения, внесенные в Уголовный кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 07.12.2011 года N420-ФЗ, согласно которым категория совершенного Ивановым Ю.М. преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ изменилась на небольшую тяжесть, а также считая установленным совершение Ивановым преступления 10.08.2007 года, с учетом п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым освободить Иванова Ю.М. от отбывания назначенного ему приговором суда наказания в связи с истечением срока давности.

Доводы, изложенные в кассационном представлении государственным обвинителем, судебная коллегия находит несостоятельными, по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Несмотря на это, в судебном заседании не было исследовано такой совокупности доказательств, которых достаточно для признания виновности Иванова Ю.М. в сбыте ФИО5 и ФИО2 наркотических средств и к покушению Иванова Ю.М. на сбыт таких средств ФИО1, по следующим основаниям.

Оснований не доверять показаниям Иванова Ю.М., свидетелей ФИО5 и ФИО2, данных ими в ходе судебного заседания, у суда первой инстанции не имелось, как не имеется их и у судебной коллегии, поскольку данные показания не только не опровергнуты стороной обвинения, но и подтверждены иными доказательствами, исследованными в судебном заседании. В частности, из показаний свидетеля ФИО5 следует, что изъятое у него наркотическое средство принадлежит ему, наркотические средства Иванов Ю.М. ему не сбывал. Из показаний непосредственно находившегося в квартире ФИО2 и присутствующего в компании Ивановых, также не следует, что Иванов Ю.М. передавал какие-либо свертки ФИО5 Это же следует из протокола допроса ФИО2 в ходе расследования уголовного дела. Ссылки автора кассационного представления на показания свидетеля ФИО5, данные в ходе расследования уголовного дела (Т.1 л.д.94) и исследованные в судебном заседании, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку ФИО5., являющийся родным братом Иванова Ю.М., был предупрежден следователем об уголовной ответственности по ст.308 УК РФ за отказ от дачи показаний, в связи с чем, данные протокол допроса, в соответствии со ст.75 УПК РФ, является недопустимым доказательством и обоснованно не был положен судом в основу приговора. Ссылки автора представления на заключения экспертов NN2403, 2404 и 2405, согласно выводов которых в моче ФИО5 и ФИО2 обнаружен основной метаболит наркотического средства тетрагидроканнабинола - тетрагидроканнабиниловая кислота, свидетельствует лишь о том, что перед забором образцов, данные лица употребляли наркотические средства, что не оспаривается и ФИО5, и ФИО2. Кроме того, согласно протоколу личного досмотра ФИО5, осмотра "адрес", автомобиля Иванова Ю.М., а также осмотра предметов от 24.09.2007 года (Т.1 л.д.215-226), следует, что изъятое у ФИО5 наркотическое средство, существенно отличается от упаковки, наркотического средства, изъятого у Иванова Ю.М., что вновь подтверждает показания ФИО5 о принадлежности изъятого у него наркотического средства. С учетом того, что действующее уголовно-процессуальное законодательство возлагает обязанность установление виновности лица в совершении уголовно-наказуемого деяния, в данном случае Иванова Ю.М., доводы государственного обвинителя о наличии протокола об административном правонарушении в отношении ФИО5, то есть лица, не привлекаемого к уголовной ответственности по данному делу, судебная коллегия находит несостоятельными.

Решая вопрос о достаточности доказательств, свидетельствующих о виновности Иванова Ю.М. в покушении на сбыт наркотического средства ФИО1, судебная коллегия исходит из следующего.

Как установлено в судебном заседании и стороной обвинения не оспаривается, наблюдение свидетелями ФИО3, ФИО4 и ФИО12 за происходящими с ФИО1 событиями проходило на значительном расстоянии от этих событий. В связи с этим, у судебной коллегии нет каких-либо оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО12, согласно которым в процессе наблюдения использовался бинокль. Как следует из показаний свидетеля ФИО1 в первоначальных судебных заседаниях, Иванов Ю.М. из салона своего автомобиля не выходил. Из показаний свидетелей ФИО3 и ФИО4, наблюдавших те же события, что и ФИО1, напротив, следует, что Иванов Ю.М. вышел из салона автомобиля и они смогли разглядеть характерные особенности его внешности - выступающую челюсть. После допроса указанных свидетелей, ФИО1 по ходатайству стороны обвинения, вновь дал показания, согласно которым Иванов Ю.М. действительно выходил из автомобиля, пояснив при этом, что "первые его показания, со слов оперативников ГНК, были неправильными, в связи с чем, он ФИО1 предложил сходить в суд и поменять их" (Т.2 л.д.113). Указанные пояснения свидетеля справедливо вызвали у суда первой инстанции сомнения в обоснованности его показаний, как и показания свидетелей ФИО3, как установлено страдающего близорукостью с детства (Т.2 л.д.132) и ФИО4, из показаний которых следует, что бинокль им ФИО12 не передавал, о чем заявил ФИО12 уже при повторном допросе в судебном заседании после допроса понятых ФИО3 и ФИО4. С учетом того, что лицо, передавшее ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство задержано в тот же день не было, а денежные средства, используемые при проведении "проверочной закупки" у этого лица не изымались, судебная коллегия не находит оснований не соглашаться с выводами суда первой инстанции об отсутствии доказательств, свидетельствующих о причастности Иванова Ю.М. к сбыту наркотических средств ФИО1, изъятых у последнего ДД.ММ.ГГГГ.

Ссылки государственного обвинителя на протоколы опознания Иванова Ю.М. по фотографии ФИО3 (Т.1 л.д.135-138) и ФИО4 (Т.1 л.д.131-134) судебная коллегия находит неуместными, так как указанные доказательства получены с грубым нарушением УПК РФ и не могут быть признаны допустимыми, поскольку опознание по фотографии, в соответствии с ч.5 ст.193 УПК РФ, возможно лишь при невозможности предъявления лица для опознания. Таких обстоятельств не было, поскольку из показаний свидетеля ФИО16, проводившей данные процессуальные действия, следует, что в предъявлении для опознания лично Иванова Ю.М., у нее необходимости не было (Т.2 л.д.150).

При таких обстоятельствах, оснований не соглашаться с выводами суда первой инстанции, в части оправдания Иванова Ю.М. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228^1, ч.1 ст.2281УК РФ, судебная коллегия не усматривает, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым разъяснить Иванову Ю.М., что в соответствии с гл.18 УПК РФ он имеет право на реабилитацию и предъявление исковых требований в порядке гражданского судопроизводства о возмещении вреда, причиненного в результате необоснованного привлечения к уголовной ответственности по предъявленному им обвинению, не нашедшему своего подтверждения в суде.

Нарушений уголовно-процессуального закона, существенным образом отразившихся на содержании приговора, либо затронувших права участников процесса, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 декабря 2007 года в отношении Иванова Ю.М. изменить.

Исключить осуждение Иванова Ю.М. за "незаконное приобретение наркотического средства - марихуаны (каннабис), массой 16,43 гр.".

В соответствии с п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ освободить Иванова Ю.М. от отбывания, назначенного по ч.1 ст.228 УК РФ наказания в связи с истечение сроков давности.

Разъяснить Иванову Ю.М., что в соответствии с гл.18 УПК РФ он имеет право на реабилитацию и предъявление исковых требований в порядке гражданского судопроизводства о возмещении вреда, причиненного в результате необоснованного привлечения к уголовной ответственности по предъявленному им обвинению, не нашедшему своего подтверждения в суде.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: Судья Суда ЯНАО И.М. КОРШУНОВ

Подлинник кассационного определения хранится в деле N в Лабытнангском горсуде.