Апелляционное определение СК по гражданским делам Тульского областного суда от 28 марта 2013 г. по делу N 33-421

Судебная коллегия по гражданским делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Дорохина О.М.,

судей Быковой Н.В., Крыловой Э.Ю.,

при секретаре Маклиной Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе Шаховой Л.Н. на решение Ленинского районного суда Тульской области от 17 октября 2012 года по делу по иску Шаховой Л.Н. к ООО " И" об изменении содержания трудовой книжки, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Крыловой Э.Ю., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шахова Л.Н. обратилась в суд с иском к ООО " И" об изменении содержания трудовой книжки, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда, указав, что 13.05.2008 года она была принята на должность продавца-кассира в ООО " И". 01.02.2012 года на основании заявления была переведена на должность управляющего, однако ответчиком данная запись не была внесена в трудовую книжку. С 03.08.2012 года до 30.08.2012 года она находилась в очередном отпуске. 06.08.2012 года направила ответчику заявление об увольнении по собственному желанию и 28.08.2012 года получила от ответчика акт проверки снятия остатков на 01.08.2012 года, в соответствии с которым недостача составила " ... " рублей, при этом ответчик не привлек ее для составления акта, в связи с чем полагала, что указанный документ составлен не 01.08.2012 года, либо отражает неверные сведения. Кроме того, данный акт составлен без инвентаризационной ведомости, на основании выполненных ей и другим продавцом записей, которые не являются бухгалтерскими документами. Исходя из этих записей, недостача составляет " ... " рублей. Поскольку часть записей отсутствовала, ответчиком использовались не все данные. Считала, что этот акт составлен для создания её негативного образа в должности управляющего. 31.08.2012 года, сразу после выхода из отпуска, она была уволена по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Также указала, что акт составлен в отношении продавца кассира и уволена она как продавец-кассир, в то время как работала она управляющей. Ценники на товар, представленные ответчиком, с завышенными суммами ею не использовались. За период с 01.08.2012 года до 03.08.2012 года ответчик не затребовал от неё объяснений по поводу образовавшейся недостачи. С приказом об увольнении она ознакомлена не была, а поданное заявление от 06.08.2012 года об увольнении по собственному желанию было проигнорировано. Считала, что по данному основанию она могла быть уволена только после установления факта хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений.

Просила изменить содержание её трудовой книжки с внесением записи о переводе на должность управляющего с 01.02.2012 года, изменить формулировку основания увольнения на ст. 80 ТК РФ (по собственному желанию), взыскать с ответчика заработную плату за период с 31.08.2012 года до момента вынесения решения, взыскать с ответчика " ... " рублей в качестве компенсации морального вреда.

В ходе судебного заседания истец Шахова Л.Н. поддержала заявленные требования в полном объеме, дополнительно пояснив, что об ответственности как управляющей за ведение трудовых книжек узнала только при рассмотрении дела. Будучи в должности продавца -кассира подписывала договор о полной материальной ответственности. Работала в магазине при заправке в д. Барсуки продавцом-кассиром по совместительству, а также была управляющей трех магазинов. Помимо неё в магазине работала двое продавцов: С., Г. В её обязанности как управляющего входило: привоз и закупка товара, организация перевозки людей. Сумма недостачи, отраженная в акте от 01.08.2012 года, не подтверждается бухгалтерскими документами. Согласно ее записям и записям С., остаток товара составляет " ... ", в то время как в акте указан остаток " ... ", а из расчета цен, указанных бухгалтером, - " ... ". Ценники и накладные, представленные ответчиком, были написаны её рукой, однако расхождения в ценах на товар в магазине объяснить не может. 31.08.2012 года в ООО " И" ей была отдана трудовая книжка и деньги в размере " ... " рублей. Последний лист договора от 01.02.2012 года подписан ею, однако с содержанием всего договора её не знакомили.

Представитель ООО " И" - управляющая Парамонова О.В. исковые требования не признала в полном объеме. В возражениях указала, что на основании заявления от 01.02.2012 года Шахова Л.Н. была переведена на должность управляющей ООО " И" и оставлена на должности продавца-кассира ООО " И" магазина, расположенного в деревне Барсуки при АЗС. Между Шаховой Л.Н. и ответчиком был заключен трудовой договор, а так же договор о полной материальной ответственности. Шахова Л.Н. полностью распоряжалась денежными средствами, проводила закупку товара, наценку на товар и продажу товара через магазин, расположенный в деревне Барсуки при АЗС, руководила сотрудниками магазина, принимала решения о назначении и/или освобождении от занимаемых должностей сотрудников магазина, ведение, хранение и учет трудовых книжек, со всеми этими документами Шахова Л.Н. была ознакомлена. В связи с поступившей жалобой покупателя на Шахову Л.Н., завышением цен на товар, учредитель в устной форме потребовал провести проверку результатов ревизии, представленной 01.08.2012 года Шаховой Л.Н. и продавцом-кассиром С., а также сверить цены. По результатам проверки было выявлено завышение цен на товар и составлен акт проверки снятия остатков в ООО " И" фиксирующий недостачу, однако от дачи объяснений Шахова Л.Н. отказалась, в связи с чем был составлен акт. 31.08.12 года Шахова Л.Н. давать объяснения отказалась, предъявив при этом заявление на увольнение по собственному желанию, после чего, так же был составлен акт. Полагала, что данные обстоятельства являются основанием для увольнения Шаховой Л.Н. с утратой доверия. В ходе судебного заседания представитель ответчика ООО " И" подтвердила позицию, изложенную в письменных возражениях, указав, что ревизия проводилась по бухгалтерским документам. На списание товара продавцам ежемесячно давалось " ... " рублей.

Решением Ленинского районного суда Тульской области от 17 октября 2012 года исковые требования Шаховой Л.Н. удовлетворены частично.

Постановлено: обязать ООО " И" внести изменения в трудовую книжку Шаховой Л.Н. о ее переводе на должность управляющего с 01.02.12 года.

В части удовлетворения требований: об изменении формулировки увольнения на ст. 80 ТК РФ, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда - отказать.

В апелляционной жалобе Шахова Л.Н. просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, как незаконное и необоснованное, постановленное в нарушение норм материального и процессуального права. Указывает на то, что надлежащих доказательств, подтверждающих завышение цен на товарно-материальные ценности, обман потребителя, грубое некорректное отношение к потребителю, обман работодателя с целью наживы, в материалах дела не имеется. Наличие указанных деяний должно быть доказано в соответствии с нормами УПК РФ или КоАП РФ, кроме того, данные деяния не являются основанием для увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Обратила внимание на то, что факт недостачи товарно-материальных средств не подтвержден.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения Шаховой Л.Н., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что решение подлежит отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований Шаховой Л.Н.

Судом установлено и усматривается из материалов дела, что Шахова Л.Н. 13.05.2008 года была принята на должность продавца-кассира в ООО " И", что подтверждается копией трудовой книжки. На основании ее письменного заявления от 01.02.2012 года была переведена на должность управляющей, в соответствии с приказом N от 01.02.2012 года. В этот же день ею было написано заявление о принятии на ? ставки на должность продавца-кассира.

01.02.2012 года между Шаховой Л.Н. и ООО " И" был заключен трудовой договор, она принята на должность управляющей в ООО " И" в структурное подразделение магазина при АЗС, однако данная запись в трудовую книжку внесена не была. При этом в судебном заседании стороны не оспаривали исполнения истцом обязанностей управляющей и продавца-кассира.

То есть судом сделан правомерный вывод о необходимости внесения в трудовую книжку Шаховой Л.Н. записи о переводе последней с 01.02.2012 года на должность управляющей и возложения данной обязанности на ответчика.

Как видно из материалов дела, при принятии на работу Шаховой Л.Н. в ООО " И" на должность кассира-продавца 13 мая 2008 года с ней был заключен договор о полной материальной ответственности. Подписание данного договора стороны не оспаривают.

В связи с переводом Шаховой Л.Н. на должность управляющей ООО " И" в ее обязанности, как следует из трудового договора, входило: контролировать и организовывать учет товарно-материальных ценностей магазина, составлять и предоставлять отчеты о продажах генеральному директору предприятия.

По указанию учредителя ООО " И" Парамонова С.В., в связи с жалобой потребителя, бухгалтером была проведена ревизии и проверка ценников на товар, по результатам которой установлена недостача, о чем составлен акт от 01.08.2012 года. Из указанного документа следует, что по данным бухгалтерского учета фактический остаток товара на 01.08.12 года составляет " ... ". Сумма недостачи на 01.08.12 года по данным бухгалтерского учета составляет " ... "

01.08.2012 года, 31.08.2012 года были составлены акты в связи с отказом Шаховой Л.Н. от дачи объяснений.

Приказом N от 31 августа 2012 года Шахова Л.Н. уволена по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части изменения формулировки увольнения на ст. 80 ТК РФ, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда, суд исходил из того, что совершение виновных действий, как: завышение цен на товарно-материальные ценности (сама истица этого не отрицает), обман потребителя и грубое некорректное отношение к потребителю, обман работодателя с целью наживы, послужили основанием работодателю для утраты доверия к Шаховой Л.Н. и увольнению по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в связи с чем отсутствуют основания для изменения формулировки увольнения на ст. 80 ТК РФ, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда.

С данным выводом суда не может согласиться судебная коллегия по следующим основаниям.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим товарно-материальные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что расторжение трудового договора с работником по п. 7 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ в связи с утратой доверия возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты доверия к ним.

Основанием для утраты доверия должен послужить конкретный факт совершения работником виновных действий, подтвержденный каким-либо письменным доказательством.

Частью 1 статьи 192 ТК РФ установлено, что за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание в виде увольнения.

При этом под неисполнением или ненадлежащим исполнением работником трудовых обязанностей понимается, в том числе и нарушение при выполнении трудовой функции действующего законодательства, должностных инструкций, локальных правовых актов работодателя.

Из пояснений представителя ответчика следует, что поводом для увольнения в связи с утратой доверия послужили результаты проведенной ревизии, установившей недостачу товарно-материальных ценностей в размере " ... ". Также поводом для утраты доверия послужило завышение цен на товары.

Проанализировав материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих факт совершения виновных действий, дающих основание для утраты к Шаховой Л.Н. доверия со стороны работодателя.

По установленному в ООО " И" правилу, в конце каждого месяца управляющим совместно с продавцами проводилась ревизия магазина. Так на 01.08.12 года Шахова Л.Н. и С. провели ревизию в магазине, расположенном в д.Барсуки при АЗС, результаты которой были сданы главному бухгалтеру К.Т.Н.

Из объяснений представителя ООО " И" управляющей Парамоновой О.В. следует, что в связи с поступившей жалобой потребителя на некорректное поведение Шаховой Л.Н., завышение цен на товары, по ее устному распоряжению бухгалтером была проведена ревизия товарно-материальных ценностей. 01.08.2012 года был составлен акт проверки снятия остатков в ООО " И", выявлена недостача товара на сумму " ... ". 31.08.2012 года по данному факту было подано заявление в полицию.

Порядок проведения инвентаризации имущества и финансовых обязательств организации и оформление ее результатов установлен Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Министерства финансов РФ от 13 июня 1995 г. N 49 (в редакции Приказа Минфина РФ от 08.11.2010 года N142н).

В соответствии с п. 2.2., 2.3. Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина РФ от 13.06.1995 г. N 49, для проведения инвентаризации в организации создается постоянно действующая инвентаризационная комиссия; при большом объеме работ для одновременного проведения инвентаризации имущества и финансовых обязательств создаются рабочие инвентаризационные комиссии; при малом объеме работ и наличии в организации ревизионной комиссии проведение инвентаризаций допускается возлагать на нее.

До начала проверки фактического наличия имущества инвентаризационной комиссии надлежит получить последние на момент инвентаризации приходные и расходные документы или отчеты о движении материальных ценностей и денежных средств.

Материально ответственные лица дают расписки о том, что к началу инвентаризации все расходные и приходные документы на имущество сданы в бухгалтерию или переданы комиссии и все ценности, поступившие на их ответственность, оприходованы, а выбывшие списаны в расход (п. 2.4).

Для оформления инвентаризации необходимо применять формы первичной учетной документации по инвентаризации имущества и финансовых обязательств согласно приложениям 6 - 18 к настоящим Методическим указаниям либо формы, разработанные министерствами, ведомствами (п. 2.14).

Форма инвентаризационной описи товарно-материальных ценностей утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 18.08.1998 г. N 88.

В указанной форме отражаются данные фактического наличия товарно-материальных ценностей в местах хранения и на всех этапах их движения в организации. Также данная ведомость отражается как данные о фактическом наличии товарно-материальных ценностях, так и данных бухгалтерского учета.

Инвентаризационная опись должна быть составлена в двух экземплярах и подписана ответственными лицами комиссии на основании пересчета, взвешивания, перемеривания товарно-материальных ценностей отдельно по каждому месту нахождения и материально ответственному лицу или группе лиц, на ответственном хранении которых находятся ценности.

В соответствии с п. 2.7 Методических указаний акты обмеров, технические расчеты и ведомости отвесов прилагаются к описи.

В соответствии с методическими указаниями, в случае выявления при инвентаризации имущества расхождений между данными учета и фактическими данными составляются сличительные ведомости, где должны быть отражены результаты инвентаризации, указываются излишки либо недостача конкретного товара.

Из имеющихся в материалах дела документов определить товарно-материальные ценности вверенные истице, их количество по данным учета и фактически имеющееся в наличие, с выведением остатков из которых можно определить сумму недостачи не представляется возможным. Невозможно установить подлежит ли товар списанию по срокам годности.

Таким образом, из имеющихся материалов дела нельзя сделать вывод, что инвентаризация проводилась в соответствии с требованиями Методических указаний, а потому представленные ответчиком в подтверждение недостачи документы, не являются достаточными бесспорными доказательствами, подтверждающими как факт наличия недостачи, так и её размер, а равно и вину истца в ее возникновении.

Более того, как следует из материалов дела в качестве документов, подтверждающих причинение работодателю ущерба приводятся: акт проверки снятия остатков в ООО " И" магазин при АЗС д.Барсуки от 1.08.2012 года и документы, поименованные как "ревизия", представленные Шаховой Л.Н. и С. по итогам календарного месяца. Тогда как, ревизионная комиссия не была сформирована, ревизия фактически не проводилась, а при составлении названного акта единолично главным бухгалтером К.Т.Н., не присутствовали материально-ответственные лица. По существу, работодателем в качестве доказательства наличия недостачи использовались личные записи Шаховой Л.Н. и С.

Трудовая функция каждого работника прописывается в трудовом договоре, следовательно, именно этот документ прежде всего определяет, является ли работник обслуживающим денежные или материальные ценности. С лицами, трудовая функция которых предполагает обязанности по выполнению работ по приемке, хранению, продаже, экспедированию и иным схожим действиям с товарно-материальными ценностями и денежными средствами, наряду с трудовым договором заключается договор о полной материальной ответственности (ст. 244 ТК РФ).

Из материалов дела следует, что истица материально ответственным лицом не являлась, поскольку при приеме истицы на работу и в последующем с истицей договор о полной материальной ответственности не заключался. Указанное обстоятельство не отрицал представитель ответчика в судебном заседании.

Из материалов дела следует, что фактически Шахова Л.Н. одновременно исполняла обязанности продавца-кассира и управляющего, что следует из объяснений сторон, материально ответственным лицом не являлась, поскольку при приеме истицы на работу и в последующем с истицей как управляющим ООО " И" договор о полной материальной ответственности не заключался. Кроме того, ни в трудовом договоре, ни в изменениях к трудовому договору не предусмотрены обязанность заключения договора о полной материальной ответственности, а также возможность увольнения по инициативе работодателя по администрации в связи с совершением виновных действий как работника, непосредственно обслуживающим товарные ценности, что дало основание для утраты доверия со стороны работодателя.

Из трудового договора от 01.02.2012 года следует, что в обязанности Шаховой не входили обязанности связанные с непосредственным обслуживаем товарно-материальных ценностей (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.). Её обязанности заключались в следующим: контролировать и организовывать учет товарно-материальных ценностей магазина, составлять и предоставлять отчеты о продажах генеральному директору предприятия и иные, не связанные с непосредственным обслуживание товарно-материальных ценностей.

Также следует отметить, что занимаемая Шаховой Л.Н. должность управляющей не входит в Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества, утвержденный Постановлением Министерства труда и социального развития РФ N85 от 31.12.2002 года.

Из поступившего по запросу в суд апелляционной инстанции постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.10.2012 года по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в отношении Шаховой Л.В. и С. следует отсутствие в их действиях состава преступления.

Таким образом, достаточных и достоверных доказательств образования недостачи товарно-материальных ценностей, реальный размер ущерба, вина ответчицы в его причинении, наличие причинной связи между поведением истца и наступившим ущербом суду представлено не было. Напротив, установлены обстоятельства, исключающие материальную ответственность работника, а именно, должность управляющего не включена в Перечень должностей с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности, факт недостачи не установлен. То есть у ООО " И" не имелось оснований для увольнения Шаховой Л.Н. по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Признавая обоснованным увольнение Шаховой Л.Н. по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, суд первой инстанции сослался на выявленные работодателем факты завышения истицей цен на отдельные товары, обман работодателя с целью наживы и грубое отношение к потребителю.

С таким выводом судебная коллегия также согласиться не может.

Обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Выводы суда о фактах, имеющих юридическое значение для дела, не должны быть общими и абстрактными, они должны быть продемонстрированы в судебном постановлении убедительным образом.

В силу части 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В соответствии со ст. 60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, руководствуясь приведенными нормами, судебная коллегия находит, что доказательств, свидетельствующих о совершении Шаховой Л.Н. виновных действий, дающих основание работодателю для утраты к работнику доверия ответчиком суду не представлено, и таких обстоятельств по делу не установлено.

Представленные суду ценники, в том числе выполненные рукой истицы, а равно объяснения последней и показания свидетелей, лишь указывают на факты изменения ценников на отдельные товары. Доказательств того, что такие действия совершены именно истицей и имели корыстную направленность, не представлено, а ответчиком не опровергнуты утверждения Шаховой о том, что изменения цен на ряд не дорогостоящих товаров были обусловлены интересами работодателя, в целях минимизации расходов, связанных со списанием товаров с истекшим сроком хранения.

Некорректное поведение истца с потребителями также не может являться основанием для увольнения в связи с утратой доверия.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что суд не установил всех значимых обстоятельств по делу и пришел к необоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований истца о признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания и даты увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия считает, что решение в этой части подлежит отмене. Одновременно судебная коллегия считает возможным принять по делу в указанной части исковых требований о признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания и даты увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда новое решение.

Признавая увольнение Шаховой Л.Н. по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконным, судебная коллегия с учетом требований ст. 394 ТК РФ приходит к выводу о том, что формулировка увольнения истицы по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ подлежит изменению на ст. 80 ТК РФ - по собственному желанию, дата увольнения подлежит изменению на день вынесения определения судебной коллегией - 28 марта 2013 года.

Поскольку истец уволена с нарушением порядка увольнения, в нарушение требований действующего трудового законодательства, а наличие в трудовой книжке истицы записи об увольнении по порочащим основаниям п. 7 ст. 81 ТК РФ препятствовало ее трудоустройству, следовательно, истица незаконно была лишена возможности трудиться. В связи с чем, судебная коллегия в соответствии ч. 2 ст. 394 ТК полагает необходимым также удовлетворить требования Шаховой Л.Н. о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

Судом первой инстанции установлено, что с 01.02.2012 года Шахова Л.Н. была принята в ООО " И" на должность управляющей общества.

В трудовом договоре от 01.02.2012 года Шаховой Л.Н. установлен оклад по должности управляющего ООО " И" в сумме " ... " руб.

Из имеющихся в материалах дела расчетной ведомости начисления заработной платы сотрудникам ООО " И" за июль 2012 года Шаховой Л.Н. как управляющей была начислена заработная плата в размере " ... " руб.; за август 2012 года - " ... " руб. Также из ведомости усматривается, что в августе 2012 года Шаховой Л.Н. были начислены отпускные в сумме " ... " руб.

В судебном заседании суда первой и апелляционной инстанции расчета средней заработной платы Шаховой Л.Н. сторонами представлено не было, в связи с чем судебной коллегией произведен расчет на основании имеющихся в материалах дела доказательствах.

Так, согласно ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления (ч. 1).

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (ч. 2).

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно) (ч. 3).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 7).

В силу п. 2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922, для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.

Пунктом 3 Положения предусмотрено, что для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие).

В соответствии с пп. "а" п. 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922 (ред. от 11.11.2009) "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы") при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации.

То есть из расчетного периода подлежит исключение время нахождения истца в отпуске, а также начисленные за этот период суммы.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (п. 9).

Установлено, что Шахова Л.Н. в расчетном периоде (с 01.02.2012 года-31.08.2012 года) отработала 136 дней.

При исчислении среднего заработка судебная коллегия исходит из того, что в феврале, марте, апреле, мае, июне, июле 2012 года Шаховой Л.Н. начислена заработная плата, подлежащая учету для определения среднего заработка " ... " руб., за август " ... " руб.

При этом из расчета среднего заработка исключается выплата в размере " ... " руб. (отпускные), поскольку во время отпуска за работником сохраняется средний заработок. Таким образом, в расчетном периоде истцу начислена заработная плата, подлежащая учету в целях определения среднего заработка, в размере " ... " руб.

Средний дневной заработок составит " ... " ( " ... " руб./136).

Период вынужденного прогула составил 141 рабочих дня (1 сентября 2012 года - 28 марта 2013 года). Заработок за время вынужденного прогула определяется путем умножения среднего дневного заработка в размере " ... ". руб. на количество рабочих дней в периоде вынужденного прогула - 141 и составит " ... " руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию заработок за время вынужденного прогула в размере " ... " руб.

Учитывая, что факт нарушения трудовых прав Шаховой Л.Н. при её увольнении был установлен в ходе судебного разбирательства, её увольнение признано незаконным, судебная коллегия полагает, что имеются правовые основания для частичного удовлетворения требований истца о компенсации морального вреда.

Принимая во внимание, что Шахова Л.Н. освобождена от уплаты государственной пошлины, с ответчика ООО " И" подлежит взысканию государственная пошлина в размере " ... " (200 руб. - за требование неимущественного характера и 940,82 руб. - за требование имущественного характера).

Руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Ленинского районного суда Тульской области от 17 октября 2012 года в части отказа в иске Шаховой Л.Н. об изменении формулировки увольнения на ст. 80 ТК РФ, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда отменить, принять в указанной части новое решение, которым:

Признать увольнение Шаховой Л.Н. с должности управляющей в ООО " И" по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконным.

Изменить формулировку основания увольнения Шаховой Л.Н. с должности управляющей в ООО " И" с п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на ст. 80 ТК РФ (по собственному желанию).

Изменить дату увольнения с 31 августа 2012 года на 28 марта 2013 года.

Взыскать с ООО " И" в пользу Шаховой Л.Н. заработную плату за время вынужденного прогула с 1 сентября 2012 года по 28 марта 2013 года в размере " ... ", компенсацию морального вреда в размере " ... " руб.

Взыскать с ООО " И" в доход муниципального образования г.Тула госпошлину в размере " ... "

В остальной части решение Ленинского районного суда Тульской области от 17 октября 2012 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Шаховой Л.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи