Кассационное определение СК по уголовным делам Тульского областного суда от 06 марта 2013 г. по делу N 22-370

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе :

председательствующего Поповой М.Р.,

судей : Глушковой В.С., Петраковского Б.П.,

при секретаре Матвеевой Н.Н.,

с участием прокурора Безверхая Т.В.,

осужденных Блока А.А., Косинова М.Н.,

адвокатов : Добрынина В.А., представившего удостоверение N 107 от 31.12.2002 г. и ордер N 043800 от 17.11.2012 г., Ильченко Н.Д. - удостоверение N 903 от 22.04.2011 г. и ордер N 036196 от 04.03.2013 г.,

представителя гражданского истца ГУ ТО "Тулаупрадор" - по доверенности Т.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Блока А.А. на постановление Ефремовского районного суда Тульской области от 20.12.2012 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, кассационные жалобы осужденных Блока А.А. и Косинова М.Н., адвокатов Добрынина В.А., Морского Ю.Г., Рейфшнейдера В.А. на приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 14 ноября 2012 г., по которому

Блок А.А., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый,

о с у ж д е н по ст.159 ч.4 УК РФ (в редакции ФЗ N26-ФЗ от 07.03.2011 г.) к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 700 000 рублей, с отбыванием в исправительной колонии общего режима (взят под стражу в зале суда),

Косинов М.Н., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, ранее несудимый,

о с у ж д е н по ст.159 ч.4 УК РФ (в редакции ФЗ N26-ФЗ от 07.03.2011 г.) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 400 000 рублей, с отбыванием в исправительной колонии общего режима (взят под стражу в зале суда).

Постановлено взыскать с осужденных Блока А.А. и Косинова М.Н. солидарно в пользу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Тульской области 9 392 353 рубля 25 коп. в возмещение ущерба, причиненного преступлением федеральному бюджету, и в пользу ГУ ТО " Т." 2 548 090 рублей 75 коп. в возмещение ущерба, причиненного преступлением бюджету Тульской области.

Постановлено сохранить арест на имущество Косинова М.Н.: автомобиль " М." ДД.ММ.ГГГГ года выпуска, черного цвета, идентификационный номер N, модель и номер двигателя N, номер кузова N, государственный регистрационный знак N, до исполнения приговора суда в части гражданского иска.

Принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поповой М.Р., выступление осужденных Блока А.А. и Косинова М.Н., адвокатов Добрынина В.А. и Ильченко Н.Д., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Безверхой Т.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Блок А.А. и Косинов М.Н. осуждены за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Судом установлено, что Блок А.А., являясь директором ООО " А.", и Косинов М.Н. - начальником дорожно-строитиельно участка ООО " А.", при выполнении работ по государственному контракту N от ДД.ММ.ГГГГ (далее - Контракт) обратили в пользу ООО " А." денежные средства в качестве оплаты за фактически невыполненные работы по перевозке песка, предусмотренные по указанному Контракту, при строительстве участка автодороги "адрес", причинив федеральному бюджету материальный ущерб в размере 9 392 353 руб. 25 коп., и бюджету Тульской области в размере 2 548 090 руб. 75 коп. Таким образом, преступлением был причинен ущерб соответствующим бюджетам в особо крупном размере на общую сумму 11 940 444 рубля.

В кассационных жалобах :

осужденный Блок А.А. выражает несогласие с приговором, при этом указывает, что ему и стороне защиты необоснованно отказано в истребовании доказательств, чем нарушено его право на защиту. Утверждает, что он никакого умысла на совершение хищения не имел, ни с кем в преступный сговор не вступал, никаких денег ни в пользу ООО " А.", ни в свою пользу не похищал.

Ссылаясь на показания свидетеля Ч., указывает, что решение о распоряжении денежными средствами, которые находятся на счетах ООО " А.", принимаются коллегиально.

Судом фактически не устранены противоречия между показаниями свидетелей по вопросу, откуда был привезен песок на строящуюся автодорогу. Так, свидетели К. и Г. пояснили, что песок возился с базы ООО " А." и карьера " Т.", а свидетели К., П. и другие утверждали, что песок возили с карьера, расположенного в 6-7 км от дороги. При этом К. и П. не указали объем песка, перевезенного с близлежащего карьера, и не предоставили ни суду, ни следствию рабочую тетрадь, в которую заносили всю информацию.

Считает, что условия контракта он не нарушал, подписание документов производилось после проверки объемов выполненных работ сотрудниками ГУ ТО " Т.". Я. и К. знали о перевозке песка на расстояние 98 км, а не до 106 км, и знали о том, что карьер " Н." был пересогласован в ДД.ММ.ГГГГ на карьер " Т.". При этом они подписывали акты выполненных работ КС-2, указывая перевозку песка до 106 км.

Суд должен был принять во внимание дополнительные затраты ООО " А. понесенные на то, чтобы выполнить условия контракта, в том числе на подготовку складских площадок, доставку щебня и песка, для отсыпки подъездных дорог, подвоз воды для послойного уплотнения песка, а также на просушку увлажненного грунта.

Указывает, что экспертными организациями " Р." и ООО НГЦ " Э." подтверждается, что работы по Контракту были выполнены ООО " А. в полном объеме и качественно.

По его мнению, не доказан тот факт, что в путевые листы вносились сведения, не соответствующие действительности.

Полагает, что судом неправильно оценены показания свидетелей С., Е.

Указывает, что по заключению эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ в исследуемых жестких дисках ничего не обнаружено.

Обращает внимание, что из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ видно, что был произведен осмотр участка местности, замер расстояния от пикета до месторождения песка, с применением технических средств - мобильного телефона и навигатора, которые не являются измерительными приборами.

Вместе с тем в удовлетворении ходатайства об определении точного расстояния ему было отказано.

Судом было отказано в удовлетворении ходатайства Косинова М.Н. о проведении дополнительной экспертизы, поскольку имеются противоречия по объему песка.

Отмечает, что в экспертизе N от ДД.ММ.ГГГГ эксперт включает в расчет НДС, которое не является доходом и прибылью, что подтверждают свидетели Л., Ч. и О., которые также пояснили, что затраты на работы, проводимые в зимний период, будут отличаться в сторону удорожания.

Указывает, что он заявлял отвод секретарю судебного заседания М., который в 2007 г. - 2008 г. работал в ООО " А." под его руководством и зарекомендовал себя с нехорошей стороны, однако суд не отразил вышеуказанный отвод в приговоре.

Ссылается на заключение экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому эксперты установили, что на период ДД.ММ.ГГГГ по дату экспертного осмотра ориентировочно извлечено объем песка не менее 15000 куб.м., а согласно показаниям сотрудника "Росприроднадзор" Т. и сотрудника К. в данном месторождении Обществом " А." добыто песка в пределах 5000 куб.м., кроме того, свидетель подтвердил, что в ДД.ММ.ГГГГ. ООО " А." провела рекультивацию в данном месторождении песка.

Вместе с тем, свидетель М., измеривший площадь разработки месторождения песка, указал размеры месторождения и показал, что с указанного места было взято не менее 4000 куб.м. песка, но маловероятно, что взяли 30000 куб. м.

Утверждает, что директором по науке ОАО " С." Ю. были взяты образцы песка для исследования в лабораторных условиях с нарушением ГОСТа N г., так как пробы песка брали на дороге с верхнего слоя, с глубины максимум 10 см, а согласно ГОСТу для проверки качества песка отбирают точечные пробы не менее чем из пяти разных мест с глубины 0,2-0,4 м и расстояние между лунками не должно превышать 10 м.

Отмечает, что в судебном заседании свидетели Н. и Г. показали, что при проведении экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ они проводили испытания и исследования на основании методических пособий, которые не являются нормативными документами, а указанные в экспертном заключении ГОСТы не использовали. Кроме того, эксперт Г. не является специалистом по рекультивации карьеров.

Находит очевидным, что для строительства автодороги, кроме Р. месторождения песка, был в большом количестве использован другой песок, в том числе с базы ООО " А." в "адрес", на которую завозили песок из карьера Т., карьера В., карьера К. и других, что подтверждается показаниями свидетелей Е., С., Р., С., С.

Кроме того, специалист Ю. указал, что при высоте насыпи дороги свыше одного метра можно использовать разные пески, то есть пески из разных карьеров.

Отмечает, что не был исследован песок в бывшем карьере Т., который функционировал до 2003 г., и находился в другом месте, а не там, где находится в настоящее время.

Полагает, что оценка доказательств судом носит обвинительный уклон, суд признавал достоверной ту часть доказательств, которая могла быть истолкована в пользу обвинения.

Ссылается на постановление об отказе возбуждении уголовного дела от 6 октября 2010 г., которое не отменялось, в связи с чем, на основании ст.27 ч.1 п.5 УПК РФ уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается.

Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить, признать за ним право на реабилитацию, в удовлетворении гражданского иска полностью отказать.

В кассационной жалобе на постановление суда от 20 декабря 2012 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания настаивает на достоверности своих замечаний и просит отменить постановление суда (т.29 л.д.216-217),

адвокат Добрынин В.А. в интересах осужденного Блока А.А. выражает несогласие с приговором, усматривает обвинительный уклон суда при рассмотрении дела, указывает, что стороне защиты необоснованно отказано в истребовании доказательств, чем нарушено право Блока А.А. на защиту.

Полагает, что ООО " А." и Блок А.А. действовали в рамках статей ГК РФ о подряде и строительном подряде. Блок А.А. не имел умысла на совершение хищения, в предварительный сговор ни с кем не вступал, в его действиях нет состава преступления. Определяющим является фактическое выполнение работы в интересах Заказчика - ГУ ТО " Т.".

Выводы суда о том, что строительство автоподъезда к населенному пункту "адрес" произведено только из песка карьера Р., находит несостоятельными.

Отмечает, что согласно заключению N от ДД.ММ.ГГГГ объем песка, извлеченный из песчаного карьера в районе "адрес", в период с 2008 г. по дату экспертного осмотра ориентировочно составляет не менее 15000 куб.м., однако из других доказательств и согласно показаниям свидетеля М. из карьера Р. было использовано ООО " А." не более 4000 куб.м. При этом суд не учел, что и до 2008 г. и после песок из этого карьера использовался населением и неустановленными организациями.

Ссылается на письмо ОАО " С." N от ДД.ММ.ГГГГ в УФСБ, согласно которому результаты исследования показали, что проба N взята из карьера " Т." (тонкий песок), а проба N2, которая взята на автодороге, содержала песок из карьера " Т." (очень мелкий), что подтверждает, что на автодорогу пошел песок из карьера " Т.".

Согласно проектно-сметной документации Контракта N от ДД.ММ.ГГГГ объем песка, необходимый для строительства дороги, составляет 39 142 куб.м. в плотном теле, или 45 013 куб.м. в рыхлом состоянии, поэтому исходя из доказательств обвинения даже 15000 куб.м. песка, взятого из карьера Р., не хватает.

Считает необоснованным заключение N от ДД.ММ.ГГГГ о том, что весь песок был использован из карьера " Р.", и утверждает, что для строительства дороги был использован и другой песок, в том числе базы в "адрес", привезенный ранее из карьера " Т." и других карьеров. Находит данное заключение эксперта необоснованным, поскольку оно проведено спустя слишком много времени.

Полагает, что по делу необходимо проведение повторной экспертизы в связи с тем, что экспертизы, проведенные на предварительном следствии, имеют ряд существенных недостатков.

Указывает, что пробы песка брались практически с поверхности дороги и не отражают всех слоев, а необходимо было проверить принадлежность песка путем отбора проб на всю глубину дорожного полотна.

Эксперт Г. в судебном заседании пояснила, что определить, какой песок лежит ниже 10 сантиметров, невозможно, а ее показания об отсутствии рекультивации в карьере Р. сомнительны.

Из протоколов осмотров места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ не видно, чтобы при отборе проб песка из карьера Т., Р. и автодороги требования ГОСТа были соблюдены.

Отмечает, что Блок А.А. не отрицает, что после возбуждения административного производства ему стало известно со слов Косинова М.Н. и К., что часть Раевского песка могла попасть на строительство технологической дороги, и с ДД.ММ.ГГГГ никаких выемок песка из Р. карьера ООО " А." не производилось.

Обращает внимание, что несмотря на ходатайства Блока А.А. так и не был взят песок на базе ООО " А." в "адрес" для проведения экспертизы.

Указывает, что эксперт Т. проводила экспертизу расходов на перевозку, исходя из расстояния 7 км 150 м, которые следователь С. необоснованно определил своим сотовым телефоном. Полагает, что Т. должна была определить расстояние от места отгрузки до середины автодороги, как показал свидетель Х., поскольку автоподъезд имеет длину 3 км.

По его мнению, доводы Блока А.А. о том, что песок для автоподъезда "адрес" перевозился на расстояния, намного превышающие 7 км 150 м, не опровергнуты достоверными доказательствами и песок туда доставлялся на расстояние 98 км из "адрес" из созданных ранее запасов.

Считает, что суд не учел формальное нарушение правил бухгалтерского учета, возможное нарушение порядка составления путевых листов, вызванное необходимостью избежать задержки из-за пересоставления проектно-сметной документации и составления новых документов.

Утверждает, что фактическая сумма безвозмездно выполненных ООО " А." работ и безвозмездных затрат при выполнении Контракта перекрывает размер предполагаемого ущерба от разницы в оплате песка при перевозке на разные расстояния.

Выводы экспертов в заключениях о разнице в вознаграждении, полученной ООО " А.", и нормативными затратами за перевозку груза, являются формальными документальными вычислениями.

Обращает внимание на то, что суд установил в действиях представителей ГУ ТО " Т. небрежность при исполнении служебных обязанностей, а именно то, что они должным образом не проверили факт выполнения работ по перевозке грузов и тем самым сами себя ввели в заблуждение. Полагает, что Я. и К. не проверили должным образом факт выполнения ООО " А." работ по перевозке груза, кроме того, они знали о пересогласовании карьера " Н." на карьер " Т." с перевозкой песка на расстояние до 98 км. Поэтому никакого хищения путем обмана нет.

Отмечает, что кассационное определение от ДД.ММ.ГГГГ не содержит указаний о мягкости назначенного осужденным наказания, поэтому суд при новом рассмотрении дела не мог ухудшить положение осужденных.

Полагает, что в соответствии с ФЗ N 207-ФЗ от 29.11.2012 г. содеянное Блоком А.А. является преступлением в сфере предпринимательства и его действия должны квалифицироваться по ч.1 ст.159.4 УК РФ и должно быть назначено более мягкое наказание.

Просит отменить приговор, уголовное дело в отношении Блока А.А. прекратить, признать за ним право на реабилитацию,

адвокат Морской Ю.Г. в интересах осужденного Блока А.А. просит отменить приговор, указывает, что фактически судом не устранены противоречия между показаниями свидетелей по вопросу, откуда все-таки был привезен песок на строящуюся автодорогу "адрес" протяженностью 3 км в "адрес", о чем указала кассационная инстанция при отмене предыдущего приговора по данному делу.

Обращает внимание на то, что суд признал показания свидетелей К. и Г. недостоверными, причем только в части перевозки песка с базы ООО " А." на строящуюся автодорогу, однако их показания подтверждаются показаниями свидетелей С., С., П., Щ.

Отмечает, что в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ были взяты образцы песка, на основании которых проведено исследование и был дан ответ письмом за N от ДД.ММ.ГГГГ о том, что использованный при строительстве автодороги песок завезен из карьера "адрес", что нельзя назвать заключением, поскольку проводилось это вопреки уголовно-процессуальному законодательству, и это заключение подписано лицами, которые не участвовали в исследовании этого песка.

Ссылается на то, что согласно показаниям Ю., из имевшегося полотна дороги были взяты 26 проб песка, а также по 4 пробы из карьера в "адрес" и 4 пробы из карьера " Т.". Из материалов дела видно, что других проб из полотна дороги никто не брал.

Согласно заключению экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, для строительства полотна дороги использовался песчаный грунт из карьера " Р." "адрес", при этом исследование проводилось по тем же пробам, что отбирались в ходе осмотра места происшествия.

Полагает, что судом не устранены противоречия в доказательствах относительно объема пека, извлеченного из карьера Р., и уложенного в строящуюся автодорогу,

осужденный Косинов М.Н. находит приговор незаконным и необоснованным. Настаивает на своей невиновности в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.4 УК РФ, указывает, что в предварительный сговор он ни с кем не вступал, признает себя виновным в превышении должностных полномочий и проявлении самоуправства.

Ссылается на то, что суд необоснованно отказал ему в истребовании доказательств, в том числе в проведении экспертизы, чем нарушил его право на защиту.

Обращает внимание на то, что суд признал доказательства, представленные стороной обвинения, относимыми, допустимыми и достоверными, а доказательства, представленные стороной защиты, признал недопустимыми и недостоверными, не оценил доводы защиты о несогласии с заявленным иском.

Считает необоснованным отказ суда в ходатайстве Блока А.А. о назначении дополнительных экспертиз, с целью определения расстояния между строящейся дорогой и карьером Р., для проведения последующих экспертиз суммы ущерба, определения объема песка, извлеченного из карьера Р..

Судом не устранены противоречия в исследованиях песка " Т.", согласно которому песок с вышеуказанной дороги относится к пескам очень мелким с модулем крупности от 1,04 до 1,42, а при проведении испытаний этих же образцов в " С." дано заключение о том, что этот песок по классу относится к пескам тонким с модулем крупности до 1.

Указывает, что при определении объема извлеченного песка из карьера " Р." не учтена выборка песка из вышеуказанного карьера ДД.ММ.ГГГГ хотя согласно свидетельским показаниям К. и К., данный карьер использовался местными жителями и сельскохозяйственными предприятиями для собственных нужд.

Полагает, что судом не дана оценка акту отбора проб и осмотра карьера " Р.".

Считает, что суд в полной мере не учел смягчающие обстоятельства: состояние его здоровья, мнение представителей потерпевших, не настаивающих на строгом наказании, положительные характеристики с места работы и места жительства, наличие трех малолетних детей, признание вины в самоуправстве и превышении должностных полномочий.

Выражает несогласие с тем, что суд не зачел в срок наказания время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Просит приговор отменить, в удовлетворении гражданского иска отказать, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

В кассационной жалобе адвокат Рейфшнейдер В.А. в интересах осужденного Косинова М.Н. выражает несогласие с приговором, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Ссылается на позицию осужденного Косинова М.Н. о том, что он не признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, однако признал свою вину в совершении самоуправства и превышении должностных полномочий.

Указывает, что суд не выполнил указания суда кассационной инстанции и не устранил противоречия, имеющиеся в показаниях свидетелей К. и Г., которые утверждали, что песок для строительства автодороги "адрес" вывозился с базы ООО " А." и карьера " Т.", с показаниями свидетелей К. и П., утверждавших, что песок для строительства автодороги вывозился на самосвалах из карьера, расположенного на расстоянии 7,5 км от строящегося объекта дороги, и другого карьера.

Полагает, что показания свидетелей обвинения К. и Г. в части перевозки песка для строительства автодороги с базы ООО " А.", расположенной в "адрес", подтверждаются показаниями свидетелей Я., К., С., С., П., Щ. Кроме того, показания этих свидетелей согласуются с показаниями свидетелей -инспекторов ГИБДД Ж., Н., Т., которые в период времени с ДД.ММ.ГГГГ наблюдали перевозку песка автомобильным транспортом ООО " А." в направлении "адрес", что также подтверждается материалами о привлечении к административной ответственности водителей ООО " А.", а именно Ж., Щ., П., Х., П., Ч. по п.12.21 КоАП, то есть за нарушение правил перевозки песка без тентов.

Отмечает, что согласно заключению, проведенному по просьбе СО УФСБ по Тульской области, при исследовании проб песка, полученных в результате осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, установлено, что весь песок использовался из карьера " Р.". При этом ссылается на то, что при отборе проб из полотна дороги были нарушены требования п.2.9 ГОСТа 8735-88 о глубине точечного отбора, которая должна быть от 0,2 до 0,4 м.

Обращает внимание на то, что песок, находящийся в полотне автодороги " "адрес"" по материалам дела соответствует требованиям ГОСТа 8736-93 (песок для строительных работ, технические условия) и результатам испытаний, которые проводились в ГУ ТО " Т." в ДД.ММ.ГГГГ

Утверждает, что суд не учел тот факт, что до начала разработки ООО " А." карьера, расположенного у "адрес", местными жителями на протяжении длительного времени использовался песок для личных нужд, также его использовали для нужд и близлежайшие СПК.

Считает, что суд в нарушение требований п.1 ч.1 ст.309 УПК РФ при удовлетворении исковых требований не привел мотивов, по которым им были удовлетворены исковые требования, и не оценил доводы защиты о несогласии с заявленным иском.

Отмечает, что суд не произвел зачет времени предварительного содержания под стражей Косинова М., так как в отношении него избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу с 10 по 16 февраля 2012 г. и домашнего ареста с 16 февраля до 14 ноября 2012 г.

Просит приговор в отношении Косинова М.Н. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Вопреки доводам кассационных жалоб выводы суда первой инстанции относительно виновности Блока А.А. и Косинова М.Н. в преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре. При этом суд дал объективную оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, указав в приговоре, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие.

Как следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ между ГУ ТО " Т." (Заказчиком) и ООО " А." (Подрядчиком) в лице директора Блока А.А. был заключен государственный контракт N (далее - Контракт) на строительство автодороги "адрес"" протяженностью 3 км. в "адрес".

В соответствии с рабочим проектом, разработанным ООО " Д.", для указанного строительства должен был использоваться определенный песок, учтена средняя дальность его перевозки до 106 км.

Впоследствии письмом ООО " Д." от ДД.ММ.ГГГГ за N и письмом ГУ ТО " Т." от ДД.ММ.ГГГГ за N была согласована замена песка, указанного в первоначальном проекте, на другой - из карьера " Т.", расположенного в 98 км от объекта строительства, с применением геотекстиля " Д.".

ДД.ММ.ГГГГ ООО " А." приступило к строительству автодороги.

По сведениям о выполненных работах, представляемым начальником дорожно-строительного участка Косиновым М.Н., заместитель начальника сметного отдела ООО " А." Т. составляла справки о стоимости выполненных работ, расчет затрат и акты выполненных работ, которые были подписаны Блоком А.А. в соответствии с достигнутым ранее с Косиновым М.Н. преступным сговором, направленным на хищение денежных средств федерального бюджета и бюджета Тульской области путем обмана за счет разницы в стоимости перевозки песка из карьера у "адрес", не предусмотренного Контрактом и дополнительным соглашением с Заказчиком.

Подписанные Блоком А.А. документы были представлены и оплачены Заказчиком в пользу ООО " А. по актам выполненных работ:

N от ДД.ММ.ГГГГ,

N от ДД.ММ.ГГГГ,

N от ДД.ММ.ГГГГ,

N от ДД.ММ.ГГГГ,

N от ДД.ММ.ГГГГ,

N от ДД.ММ.ГГГГ,

всего на общую сумму 37 527 437 руб. 09 коп., в том числе фактически невыполненные работы по перевозке песка.

При этом стоимость работ по акту выполненных работ N от ДД.ММ.ГГГГ была оплачена Заказчиком в соответствии с решением Арбитражного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Блоку А.А. и Косинову М.Н. вменено хищение денежных средств федерального бюджета и бюджета Тульской области, определенных в виде разницы между вознаграждением, полученным ООО " А." за перевозку песка на расстояние до 106 км в соответствии с Контрактом, и фактическими затратами Общества (согласно строительным нормам) на перевозку песка из карьера в районе "адрес" на расстояние 7 км 150 м. Размер хищения определен в соответствии с заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ по актам выполненных работ: N от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ - в сумме 9 732 461 рубль, и заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ по акту выполненных работ N от ДД.ММ.ГГГГ - в сумме 2 207 983 рубля.

При этом федеральному бюджету был причинен ущерб в размере 9 392 353 руб. 25 коп., бюджету Тульской области - 2 548 090 руб. 75 коп., а всего на общую сумму 11 940 444 рубля.

Вывод суда о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору и с использованием своего служебного положения основан на том, что Блок А.А. в соответствии с приказом от ДД.ММ.ГГГГ являлся директором ООО " А." (т.6 л.д.22), Косинов М.Н. был назначен приказом по ООО " А." от ДД.ММ.ГГГГ начальником дорожно-строительного участка при строительстве автоподъезда к "адрес" (т.3 л.д.204), и применительно к работам по Контракту на строительство участка автодороги "адрес"", исходя из доказательств, исследованных в судебном заседании, объективно прослеживается совершение ими взаимообусловленных предварительным сговором действий, направленных на хищение бюджетных средств в пользу ООО " А.". Доводы жалоб об отсутствии предварительного сговора опровергнуты собранными по делу доказательствами, приведенными в приговоре.

Тот факт, что представители Заказчика - ГУ ТО " Т.": Я. и К., могли проверить фактическое выполнение работ по перевозке песка и знали о пересогласовании песка, подлежащего доставке с карьера " Т." на расстояние до 98 км., никоим образом не влияет на юридическую оценку хищения путем обмана, совершенного Блоком А.А. и Косиновым М.Н. путем представления к оплате актов выполненных работ с указанием заведомо неверных сведений.

Доводы стороны защиты о необоснованности установленного размера хищения ввиду отсутствия достаточных доказательств использования песка из карьера у "адрес" тщательно исследованы в ходе судебного следствия и отвергнуты в приговоре.

Свидетели: П. - глава МО "адрес", К. - глава МО " А." "адрес", пояснили, что им известно о том, что ООО " А." самовольно использовало песок из месторождения у "адрес" и лично Блок А.А. был заинтересован в добыче там песка, о чем свидетельствовали его личные обращения до начала работ на строящемся объекте дороги.

Свидетель К. пояснил, что изучал рабочую документацию на строительство автодороги "адрес"", Блок А.А. показывал ему место вблизи объекта строительства, предполагаемое для добычи песка, чтобы использовать в строительстве автодороги. По поручению Блока А.А. там с помощью экскаватора взяли для пробы 2-3 машины песка. Результаты лабораторного исследования песка он не знает, так как через 2 дня начала работ он уволился; вскрышными работами уже руководил Косинов М.Н. Запасов песка на базе ООО " А." в "адрес" не видел.

Свидетели: Е. и Ф. - машинисты экскаваторов, пояснили о круглосуточной добыче песка из карьера " Р." для строительства автодороги в период ДД.ММ.ГГГГ а также единичных случаях, когда технику отгоняли из карьера " Р." из-за каких-то проверок.

Из показаний свидетеля З. следует, что он работал бульдозеристом в ООО " А. и выполнял работы на двух близлежащих карьерах, в том числе на карьере " Р."; ДД.ММ.ГГГГ. выполнял работы по рекультивации земель.

Свидетели К. и П. пояснили, что по указанию Блока А.А. и Косинова М.Н. они 1-2 раза в неделю делали "фотографию рабочего дня" водителей из-за перерасхода топлива. Поэтому им известно, что на строящийся объект дороги песок возили с двух близлежащих карьеров, расположенных в 6-7 км и в 10 км от объекта. Перевозился ли песок с других мест, им неизвестно. Запасов песка на базе в "адрес" не было.

Из показаний свидетеля С. следует, что он работал водителем в ООО " А." на строящемся объекте автодороги, перевозил песок из карьера у "адрес" в запас, который формировался рядом с дорогой. Затем из данного запаса песок перевозили непосредственно на строящуюся автодорогу. Ни он, ни другие водители : Ж., П., А., С., Д., П., Л., Щ., с базы ООО " А." песок на данный объект не перевозили, так как песка там не было в тот момент. Наоборот, небольшое количество песка было перевезено из запасов у дороги "адрес" на базу ООО " А.". Впоследствии путевые листы были переписаны, и ему известно, что Косинов М.Н. просил водителей сказать при допросе, что каждый из них перевез не более 3-4 машин песка из карьера у "адрес", причем только для обустройства подъездных путей и других технологических нужд.

Согласно протоколу обыска от ДД.ММ.ГГГГ в офисе ООО " А." в "адрес" путевые листы за период с ДД.ММ.ГГГГ г. отсутствуют, причину их отсутствия сотрудники ООО " А." объяснить не смогли (т.8 л.д.200-204).

Показания свидетелей: С., Л., П., Щ., А., о перевозке песка с базы в "адрес" на строящейся объект автодороги суд признал недостоверными по причине неполноты сведений, невозможности свидетелей объяснить причину непоследовательности и противоречий в своих показаниях в суде и на предварительном следствии, а также ввиду несоответствия другим доказательствам, признанным судом достоверными. Перевозку песка из карьера " Т." никто из указанных свидетелей не подтвердил.

Содержание показаний свидетелей : Р. - топливозаправщика, Ж. - водителя, не опровергают и не подтверждают имеющие значение фактические обстоятельства дела.

Из показаний свидетеля С. о работе на погрузчике на базе ООО " А." в "адрес" в октябре-ноябре 2008 г. и свидетеля Е., работавшего там же и на том же погрузчике, не следует, что они отгружали песок для перевозки на объект строящейся дороги "адрес"", поэтому оценка их показаний судом как взаимоисключающих не может повлиять на выводы суда об установлении фактических обстоятельств дела.

О добыче песка ООО " А." из карьера "адрес" свидетельствуют акт от ДД.ММ.ГГГГ главного инспектора Росприроднадзора по Тульской области (т.3 л.д.51-54, т.14 л.д.169-170), соответствующее предписание от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении добычи песка и проведении рекультивации земель в срок ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.56-57, т.14 лд.172), протокол и постановление об административном правонарушении в отношении ООО " А." (т.3 л.д.58-59, 60-61, т.14 л.д.173, 174).

Доводы стороны защиты о том, что после ДД.ММ.ГГГГ ООО " А." прекратило добычу песка из карьера " Р." и в "адрес". отчиталось о выполнении работ по рекультивации земель, признаны судом несостоятельными, как не соответствующие другим доказательствам о продолжении использования песка из данного карьера, и объективного не подтвержденные со стороны государственного учреждения Росприроднадзора.

О прекращении работ на карьере " Р." по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ свидетельствует протокол осмотра места происшествия, в котором также зафиксировано место запаса песка около строящегося дорожного полотна (т.4 л.д.66-73).

Ссылка в жалобах на показания свидетелей М. - инженера-маркшейдера, о количестве добытого песка из карьера " Р." в объеме не более 4 000 куб.м явно не соответствует содержанию показаний данного свидетеля, пояснившего, что задача определения количества добытого песка из карьера перед ним не ставилась, но по примерным подсчетам из карьера было извлечено от 4 000 куб.м песка.

Исходя из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с применением топографической съемки (т.8 л.д.175-178), схемы песчаного карьера " Р." по результатам аэрофотосъемки в октябре 2008 г. и совмещенного плана по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ следует, что на указанном месте до начала работы ООО " А." находилась небольшая выработка глубиной до 3 м (т.8 л.д.180-192).

Проанализировав собранные по делу доказательства, сопоставив с заключением экологической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому объем песка, извлеченного из песчаного карьера " Р." в ДД.ММ.ГГГГ по дату экспертного осмотра, составляет ориентировочно не менее 15 000 куб.м песка (т.12 л.д.129-158), суд отверг доводы стороны защиты о том, что ООО " А." было добыто 15 000 куб.м песка.

При таких данных, аналогичные доводы жалоб со ссылкой на указанное выше заключение экспертизы об объеме песка, добытого из карьера " Р.", отвергаются судебной коллегией ввиду заведомо неверной трактовки содержания доказательства кассаторами.

В целом суд проверил доводы стороны защиты о перевозке песка из карьера " Т." и с базы ООО " А.", расположенной в "адрес", и убедительно отверг их, приведя в приговоре содержание представленных сторонами доказательств, которым дал оценку в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ.

В частности, показания свидетелей: С., Р. и других о том, что они перевозили песок из карьера " Т." на строящийся объект дороги, опровергнуты наряду с показаниями других свидетелей также письменными документами о том, что лицензию на разработку указанного карьера имело МУП " Д." (т.13 л.д.40), которое по накладной от ДД.ММ.ГГГГ отпустило ООО " А." песок в объеме 126 куб.м (т.3 л.д.20, т.13 л.д.23).

Суд проверил также доводы стороны защиты об отборе проб песка и его исследовании, приведя в приговоре убедительную оценку объективности комиссионного отбора проб песка, в том числе выполненных ДД.ММ.ГГГГ с участием Косинова М.Н. на строящемся объекте автодороги, в карьере " Р." и карьере " Т." (т.5 л.д.55-78, 79-82, 83-84), по результатам лабораторного исследования которых в ООО " С." установлено, что при возведении земляного полотна автодороги "адрес"", использовался песок из карьера " Р.", о чем указано в письме от ДД.ММ.ГГГГ

По результатам судебного-почвоведческой экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, исследовавшей те же пробы песка, установлено, что для строительства полотна строящейся автодороги использовался песок из карьера " Р." (т.12 л.д.24-65).

Эксперты Г. и Н. разъяснили, что исследование на пригодность песков для дорожного строительства по ГОСТам они не проводили. Результатом проведенного ими исследования явились очевидные данные о различии песков из карьеров " Р." и " Т." по минералогическим признакам.

Изложенное позволяет признать несостоятельными доводы кассаторов о недопустимости и недостоверности указанного выше заключения экспертизы.

Установление размера хищения в соответствии с заключением экспертиз N от ДД.ММ.ГГГГ (т.12. л.д.105-114) и N от ДД.ММ.ГГГГ (т.12 л.д.234-242) является правильным; возражения кассаторов в этой части были предметом проверки и оценки судом первой инстанции, с которой согласна судебная коллегия.

Выводы суда об установлении фактических обстоятельств дела, юридической квалификации содеянного Блоком А.А. и Косиновым М.Н. и решение по гражданскому иску мотивированы в приговоре и являются законными и обоснованными.

Оснований для переквалификации действий осужденных в соответствии с изменениями уголовного закона, внесенными Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ, не имеется.

Ходатайства сторон в ходе судебного следствия разрешены в установленном законом порядке.

Нарушений уголовно-процессуальных норм, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Предусмотренных законом оснований для отвода секретарю судебного заседания М. не имелось; отвод ему со стороны подсудимого Блока А.А. разрешен судом правильно.

По доводам жалобы осужденного Блока А.А. на постановление судьи о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания оснований для отмены судебного решения не имеется, поскольку порядок рассмотрения замечаний соблюден.

Нарушения и недостатки, указанные в кассационном определении судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ учтены при новом судебном разбирательстве.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновных и иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения вопроса о мере наказания. Оснований для смягчения им наказания судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного Косинова М.Н. и его защитника о зачете в срок отбытия наказания времени содержания под домашним арестом в период с 16 февраля до 14 ноября 2012 г., учитывая установленные уголовно-процессуальным законом равнозначные с содержанием под стражей условия его применения и гарантии судебной защиты, подлежат удовлетворению. Время с 10 по 16 февраля 2012 г. не подлежит зачету в срок отбытия наказания, так как Косинов М.Н. фактически не был заключен под стражу и находился на стационарном лечении (т.20. л.д.63,69).

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление судьи от 20 декабря 2012 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 14 ноября 2012 г. в отношении осужденных Блока А.А. и Косинова М.Н. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных, адвокатов Добрынина В.А., Морского Ю.Г., Рейфшнейдера В.А. - без удовлетворения.

Зачесть в срок отбытия наказания Косинову М.Н. срок домашнего ареста с 16 февраля до 14 ноября 2012 г.

Председательствующий - подпись

Судьи - подписи