Апелляционное определение СК по уголовным делам Тульского областного суда от 08 мая 2013 г. по делу N 22-839

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Шевелевой Л.В.,

судей Колесовой Г.В., Флегонтовой А.А.,

при секретаре Саломахиной Е.Н.,

с участием прокурора Жуковой Ю.А.,

осужденного Капитонова А.А.,

адвоката Картышевой Н.А., представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Ш. в интересах осужденного Капитонова А.А., апелляционное представление Алексинского межрайонного прокурора Н. на приговор Алексинского городского суда Тульской области от 14 марта 2013 года, которым

Капитонов А.А., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", гражданин ... , несудимый,

осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ на 4 года 4 месяца лишения свободы без ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ на срок 1 год 9 месяцев лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вынесения приговора 14 марта 2013 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей до постановления приговора в период с 26 октября 2012 года по 13 марта 2013 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - содержание под стражей.

Судьба вещественных доказательств решена.

Заслушав доклад судьи Флегонтовой А.А., выступления осужденного Капитонова А.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Ш., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Жуковой Ю.А., полагавшего приговор отменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Капитонов А.А. осужден:

- за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства каннабиса (марихуаны), в крупном размере, приобретенного им до ДД.ММ.ГГГГ на приусадебном участке недалеко от "адрес" куста конопли, которую измельчил, высушил и получил массу 14,6 г., которую разделил на 2 части, одну часть 5,7 г. убрал в карман брюк, а 8,9 г хранил с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по адресу: "адрес",

- за незаконный сбыт наркотического средства каннабиса (марихуаны) в размере 5,7 г У. ДД.ММ.ГГГГ около ... в районе центральной автобусной остановки микрорайона "Бор" по адресу: "адрес",

- за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств лицу под псевдонимом "Вячеслав" ДД.ММ.ГГГГ около ... по адресу: "адрес", гашиша размером 0,05 г за 200 рублей, однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, лицо псевдонимом "Вячеслав" добровольно выдало наркотическое средство сотрудникам ОМВД России по "адрес".

Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Ш. в интересах осужденного Капитонова А.А. отмечает, что свидетель У. оговаривает Капитонова А.А. из-за личных неприязненных отношений и в действиях Капитонова А.А. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Обращает внимание, что в деле имеются явка с повинной Капитонова А.А. о сбыте наркотического средства У., его протокол допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, однако будучи дополнительно допрошенным ДД.ММ.ГГГГ Капитонов А.А. отказался от своих показаний, данных им ранее и привел доводы в свою защиту, которые не были опровергнуты в ходе следствия и судебного заседания.

Суд незаконно признал его признательные показания в этой части достоверными.

Отмечает, что Капитонов А.А. незаконно был задержан в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, на него был составлен административный протокол и он был водворен в камеру административно задержанных, где на него оказывалось психологическое давление, заключающееся в обещании отпустить домой, если он признается в совершении сбыта наркотиков У.

Считает, что Капитонов А.А. оговорил себя, написал явку с повинной, которую сотрудники полиции написали самостоятельно. Отмечает, что решением Алексинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ постановление начальника ОМВД РФ по Алексинскому району по делу об административном правонарушении было отменено.

Обращает внимание, что уголовное дело было возбуждено ДД.ММ.ГГГГ в отношении неустановленного лица, при том, что У. еще 02 августа 2012 года дал пояснения о том, что наркотическое средство приобретено им в тот же день якобы у Капитонова А.А. с указанием адреса последнего, что фактически нарушает право на защиту Капитонова А.А..

Отмечает, что до ДД.ММ.ГГГГ до проведения обыска в доме у Капитонова А.А. последний не был допрошен по делу.

Считает неправильной ссылку следователя А. в постановлении о возбуждении уголовного дела и ходатайстве о производстве обыска в жилище осужденного, что Капитонов А.А. сбыл У. за 400 рублей наркотическое средство каннабис.

Выражает несогласие с тем, что поводом для возбуждения уголовного дела и обыска в жилище Капитонова А.А. явился рапорт об обнаружении признаков преступления в ходе проверки по материалу КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ.

Отмечает, что в отношении У. было возбуждено уголовное дело ДД.ММ.ГГГГ, которое было отменено заместителем прокурора Алексинской прокуратуры Г.

Из чего делает вывод, что материала проверки по факту незаконного приобретения и хранения наркотического средства в отношении У. от ДД.ММ.ГГГГ не было.

Обращает внимание, что при возбуждении уголовного дела не был установлен факт причастности Капитонова А.А. к сбыту наркотического средства У.

Отмечает, что постановление о возбуждении уголовного дела является необоснованным, поскольку основанием для его возбуждения явился материал проверки от ДД.ММ.ГГГГ, который не имеет никакого отношения к инкриминируемым Капитонову А.А. деяниям. Поэтому все следственные действия являются незаконными.

Делает ссылку, что не установлены место и время упаковки конверта при изъятии 8,9 г наркотического средства.

Выражает сомнения в идентичности изъятых бумажных пакетов с наркотическими средствами и оспаривает выводы экспертиз.

Обращает внимание, что при выделении копий материалов уголовного дела в списке отсутствуют постановление о назначении химической экспертизы, а также заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что основания для возбуждения уголовного дела отсутствовали.

Отмечает, что проверочная закупка в отношении Капитонова А.А. является незаконной и была совершена провокация.

Полагает, что в тексте постановления о проведении проверочной закупки у Капитонова А.А. от ДД.ММ.ГГГГ не содержится никакой информации относительно причин и целей проверочной закупки.

Отмечает, что досмотр лица под псевдонимом "Вячеслав" проведен поверхностно, осматривались лишь карманы одежды.

Оспаривает место проведения закупки.

Обращает внимание, что со слов свидетеля С. закупка происходила в микрорайоне "адрес", а со слов лица под псевдонимом "Вячеслав" он приобрел наркотическое средство на "адрес", из чего делает вывод, что С. участия в ОРМ не принимал.

Отмечает, что свидетель "Вячеслав" являлся инициатором проведения проверочной закупки.

Судом не дана оценка рапорту написанному Ф. от ДД.ММ.ГГГГ.

Отмечает противоречия в показаниях свидетелей.

Полагает, что У. и лицо под псевдонимом "Вячеслав" является одним и тем же лицом.

Не было зафиксировано место, где Капитонов А.А. сорвал куст дикорастущей конопли.

Отмечает, что Капитонов А.А. характеризуется положительно, ранее не судим, имеет постоянное место жительство.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционном представлении прокурор просит отменить приговор и отмечает, что не было установлено место и время приобретения Капитоновым А.А. наркосодержащего растения - конопли, следовательно из квалификации его действий необходимо исключить квалифицирующий признак - незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства. Действия квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства марихуаны 8,9 г в крупном размере.

Материалы дела не подтверждают наличие в действиях Капитонова А.А. квалифицирующего признака - незаконное приобретение.

Просит приговор отменить и вынести обвинительный приговор признать Капитонова А.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по факту незаконного сбыта наркотического средства марихуаны 5.7 г, по ч. 1 ст. 228 УК РФ по факту незаконного хранения без цели сбыта в крупном размере наркотического средства марихуаны 8.9 г, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства гашиша массой 0,05 г и назначить новое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о том, что Капитонов А.А. незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство каннабис (марихуану) в количестве 8,9 г., являющийся крупным размером до ДД.ММ.ГГГГ и совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша, ДД.ММ.ГГГГ, являются законными и обоснованными.

Данные выводы суда сделаны на основании доказательств, исследованных в установленном законом порядке, получивших оценку в приговоре.

Как следует из материалов дела, позиция осужденного о том, что он указанных преступлений не совершал, судом первой инстанции проверена и обоснованно признана несостоятельной.

Согласиться с тем, что Капитонов А.А. не осуществлял незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуану) в количестве 8,9 г, не сбывал наркотическое средство - гашиш, судебная коллегия оснований не усматривает. Доводы, содержащиеся об этом в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит необоснованными, опровергнутыми в приговоре.

Так, суд в обоснование выводов о незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуаны) в количестве 8,9 г, не установив оснований недопустимости, в приговоре обоснованно сослался на показания свидетелей Ф., П., И., В., З., К., Б., протоколы очных ставок, протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведения которого в жилище Капитонова А.А. было обнаружено и изъято вещество растительного происхождения в измельченном виде зеленого цвета, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого было осмотрено наркотическое средство - каннабис (марихуана), массой 8,9г, заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ и другие письменные доказательства.

Доводы жалобы адвоката о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела и следственных действий, в том числе и по изъятию наркотического средства в количестве 8,9 г и описанию эксперта являются необоснованными.

Сомнений в идентичности изъятых бумажных пакетов с наркотическим средством и достоверность выводов экспертов не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Ссылка о том, что при выделении копий из материалов уголовного дела в списке отсутствуют постановление о назначении химической экспертизы и заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ не влияет на принятое решение по делу.

Суд правомерно использовал результаты ОРМ доказательствами виновности осужденного по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ.

Документы, в которых отражен ход и результаты ОРМ, оценены судом в совокупности с показаниями свидетелей Ф., лица под псевдонимом "Вячеслав", С., а также исследованными письменными доказательствами.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении указанного преступления покушения на незаконный сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом "Вячеслав" соответствует фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства с соблюдением принципа состязательности сторон, получивших в приговоре надлежащую оценку, соответствующую требованиям ст. 88 УПК РФ.

Действия свидетеля под псевдонимом "Вячеслав", которые установлены в приговоре, нельзя расценить провокацией, а ссылки в апелляционной жалобе, что именно "Вячеслав" являлся инициатором проверочной закупки судебная коллегия признает необоснованными.

Как следует из материалов дела, в отношении Капитонова А.А. проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка".

Суд убедился в том, что оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании соответствующего постановления в целях информации об осуществлении Капитоновым А.А. незаконного оборота наркотических средств.

При проведении ОРМ незаконных методов оперативно-розыскных мероприятий не применено.

Это усматривается из актов личного досмотра закупщика, пометки и вручения денежных средств, добровольной выдачи наркотического средства, другими доказательствами.

Согласиться с тем, что приведенные доказательства являются незаконными, как на это указывается в апелляционной жалобе, судебная коллегия оснований не усматривает, так как эти доводы противоречат приведенным выше доказательствам.

При таких обстоятельствах суд обоснованно сослался на результаты ОРМ как на доказательства виновности осужденного.

Это решение основано на требованиях ст. 89 УПК РФ.

Оснований считать, что в показаниях, приведенных в приговоре, свидетели оговорили Капитонова А.А., а материалы дела являются результатом провокационных действий - не имеется.

Место проведения закупки судом установлено, а ссылка в жалобе о несоответствии места закупки является необоснованной.

Ссылки на недозволенные методы ведения следствия проверялись судом, поэтому нашли свою оценку в приговоре и обоснованно признаны несостоятельными.

Все ходатайства участников процесса по делу рассмотрены в соответствии с требованиями УПК РФ, принятые по ним решения являются мотивированными.

Поэтому судебная коллегия соглашается с осуждением Капитонова А.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ по факту незаконного хранения наркотических средств марихуаны массой 8,9 г, в крупном размере без цели сбыта и по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ гашиша в размере 0,05 г. лицу под псевдонимом "Вячеслав".

Вместе с тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

Капитонов А.А. также признан виновным и осужден за незаконный сбыт марихуаны в количестве 5,7 г У. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Однако суд не принял во внимание, что по факту сбыта оперативно-розыскное мероприятие не проводилось, а свидетельские показания не обладают достаточностью для признания виновным Капитонова А.А. по указанной статье.

По мнению судебной коллегии эти показания могут расцениваться как законное основание к производству оперативно-розыскных мероприятий в отношении Капитонова А.А.

Поэтому приговор суда в части осуждения Капитонова А.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за отсутствием состава преступления и за Капитоновым А.А. следует признать право на реабилитацию в этой части.

Нельзя признать законным и обоснованным осуждение Капитонова А.А. за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта.

Суд установил, что он незаконно хранил 8.9 г наркотического средства - каннабис ( марихуану), размер 5.7 г указанного средства не образует незаконного приобретения, поскольку следствием вменен сбыт наркотического средства, а по вышеизложенным обстоятельствам не указывает на виновность Капитонова А.А., поэтому из ч. 1 ст. 228 УК РФ следует исключить осуждение Капитонова А.А. за незаконное приобретение наркотических средств.

Судебная коллегия считает необходимым при назначении наказания учесть уменьшение объема обвинения.

При назначении наказания по совокупности преступлений, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости применения правил, предусмотренных ч. 2 ст. 69 УК РФ, применяя принцип полного сложения наказаний с учетом того, что окончательное наказание не должно превышать назначенное наказание судом первой инстанции.

На основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ судебная коллегия местом отбытия наказания считает необходимым назначить исправительную колонию общего режима.

Сведения о личности осужденного, на которые ссылается защитник, учтены судом при назначении наказания.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора в целом, в том числе и по доводам апелляционной жалобы и представления, органами предварительного следствия и судом допущено не было.

Руководствуясь ст. ст. 389.20,389.28,389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Алексинского городского суда Тульской области от 14 марта 2013 года в отношении Капитонова А.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта каннабиса ( марихуаны) в размере 5.7 г У. отменить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Признать за Капитоновым А.А. в этой части право на реабилитацию на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ.

Из ч. 1 ст. 228 УК РФ исключить осуждение Капитонова А.А. за незаконное приобретение наркотических средств.

Этот же приговор изменить:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года за хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере в количестве 8,9 г, снизить наказание с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений по ч.1 ст. 228 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года путем полного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Капитонову А.А. 7 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу адвоката и апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи подписи

Копия верна Флегонтова А.А.