Апелляционное определение Уральского окружного военного суда от 07 мая 2013 г. по делу N 33А-74/2013

Апелляционное определение Уральского окружного военного суда Свердловской области от 07 мая 2013 г. по делу N 33А-74/2013

Уральский окружной военный суд в составе: председательствующего Живаева Д.В., судей Воробьева В.Е. и Корнеева О.А., при секретаре Сидоровой Д.Ю., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа подполковника юстиции Кузнецова П.А., заявителя Валетчика В.А., представителя должностного лица, чьи действия оспариваются, - Калошиной В.В., рассмотрел в судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе представителя заявителя на решение Нижнетагильского гарнизонного военного суда от 14 марта 2013 года, которым признано обоснованным заявление бывшего военнослужащего войсковой части ХХХ5 сержанта запаса Валетчика Владимира Александровича, поданное в его интересах представителем Насобиным А.И., об оспаривании действий командира войсковой части ХХХ5, связанных с изданием приказа об увольнении заявителя с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Корнеева О.А., объяснения представителя должностного лица, чьи действия оспариваются, в поддержание доводов, изложенных в апелляционной жалобе, заявителя, возражавшего против апелляционной жалобы, а также заключение военного прокурора, полагавшего необходимым оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

Насобин А.И., представляя интересы Валетчика В.А., обратился в суд с заявлением об оспаривании действий командира войсковой части ХХХ5, связанных с изданием приказа от 7 ноября 2012 года N 220 с/ч об увольнении Валетчика с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта и исключении его из списков личного состава указанной воинской части.

При этом Насобин пояснил, что, получив на то разрешение, Валетчик уезжал в 2012 году домой на ноябрьские праздники. По этой причине Валетчик отсутствовал в части 4 и 5 ноября 2012 года, в которую прибыл 6 ноября 2012 года. Уже на следующий день - 7 ноября 2012 года за отсутствие на службе 5 ноября 2012 года свыше четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени командир войсковой части ХХХ5 издал приказ об увольнении Валетчика со службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Полагая, что увольнение с военной службы и исключение из списков личного состава воинской части нарушает права Валетчика, его представитель просил суд: признать действия командира войсковой части ХХХ5, связанные с увольнением Валетчика с военной службы и исключением его из списков личного состава воинской части, незаконными, и отменить приказ о его увольнении; обеспечить Валетчика положенным денежным довольствием со дня исключения его из списков личного состава части.

Решением Нижнетагильского гарнизонного военного суда от 14 марта 2013 года поданное в интересах Валетчика заявление признано обоснованным.

При этом оспариваемые действия командира воинской части были признаны незаконными, а упомянутый приказ в части, касающейся Валетчика, - недействительным с момента издания.

Кроме того, на командира воинской части суд возложил обязанность по отмене оспариваемого приказа в части, касающейся Валетчика, восстановлению его на военной службе, в списках личного состава воинской части в прежней должности с обеспечением его всеми установленными видами довольствия с момента исключения из этих списков и включением этого периода времени в срок военной службы.

С войсковой части ХХХ5 в пользу Валетчика взысканы судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, а также частично - с оплатой услуг представителя.

На данное судебное решение представитель командира войсковой части ХХХ5 Жагин подал апелляционную жалобу, в которой указал на нарушение, по его мнению, судом первой инстанции норм материального права и неверную оценку доказательств по делу.

В обоснование жалобы ее автор отметил, что 7 ноября 2012 года командир части по результатам административного расследования принял решение о наложении на Валетчика дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с несоблюдением военнослужащим условий контракта, связанным с отсутствием на службе свыше четырех часов подряд 5 ноября 2012 года, а также в связи с наличием неснятого дисциплинарного взыскания в виде строгого выговора от командующего войсками УрРК ВВ МВД России.

Ознакомившись с материалами этого расследования, Валетчик узнал, что 7 ноября 2012 года к нему применено дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы по вышеуказанному основанию. Порядок наложения дисциплинарного взыскания на Валетчика командиром воинской части нарушен не был.

Валетчик не выполнил распоряжение командира о прибытии 5 ноября 2012 года на службу, хотя у командования имелась в этом необходимость, поскольку он являлся командиром отделения. Документов, подтверждающих предоставление Валетчику дополнительных дней отдыха, представлено не было, рапорт с целью получения разрешения на убытие 4 и 5 ноября 2012 года на отдых Валетчик не подавал.

По поводу проведения индивидуальной беседы с заявителем перед его увольнением с военной службы Жагин отметил, что лист беседы как документ, требующий подготовки по времени, не всегда совпадает с самой беседой.

Сославшись на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2010 г. N1597-О-О в обоснование мнения об отсутствии нарушения порядка проведения индивидуальной беседы с Валетчиком перед его увольнением с военной службы, Жагин заявил, что нарушение порядка проведения беседы с военнослужащим, увольняемым с военной службы, не является основанием для признания увольнения незаконным.

В связи с изложенным, автор жалобы просил отменить состоявшееся решение и принять по делу новое решение об отказе Валетчику в удовлетворении заявления.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, окружной военный суд находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущены нарушения норм материального и процессуального права, которые могли бы послужить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного постановления.

При рассмотрении заявления Валетчика судом первой инстанции правильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела. Выводы, содержащиеся в решении, полностью соответствуют установленным по делу доказательствам. Исследованным доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

17 апреля 2012 года между Валетчиком и МВД России в лице командира войсковой части ХХХ5 был заключен контракт о прохождении военной службы на срок три года.

Приказом командира войсковой части ХХХ5 от 7 ноября 2012 года N 220 с/ч Валетчик был уволен с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта и исключен с этого дня из списков личного состава воинской части.

Вместе с тем по военной службе по контракту заявитель в ноябре 2012 года характеризовался в целом удовлетворительно (л.д. 60), а до этого - исключительно положительно (л.д. 146).

Наличие фактов, свидетельствующих о систематическом нарушении Валетчиком воинской дисциплины, материалами дела не подтверждено. Из копии его служебной карточки усматривается, что до 7 ноября 2012 года у него имелось лишь одно дисциплинарное взыскание от командующего войсками УрРК ВВ МВД России.

Действительно, приказом командующего войсками УрРК ВВ МВД России от 13 августа 2012 года N 244 на Валетчика был наложен строгий выговор за нарушение им ст.19 Устава внутренней службы ВС РФ, выразившееся в непринятии мер по недопущению нарушений мл. сержантом А. М.М. требований общевоинских уставов ВС РФ. Однако нарушение каких именно требований и какого из числа общевоинских уставов ВС РФ А. должен был не допустить Валетчик в этом приказе не указано. Как не указано в нем и на то, какое из конкретно упомянутых в самой ст. 19 Устава внутренней службы ВС РФ требований нарушил Валетчик.

Следует отметить, что в этом же приказе вина за нарушение ст. 21 и 239 названного Устава была возложена на самого А., как проявившего личную недисциплинированность при выезде без разрешения ДД.ММ.ГГГГ за пределы гарнизона.

Каких-либо медицинских документов, свидетельствующих об употреблении ФИО1 спиртных напитков, на что была сделана ссылка в протоколе N заседания аттестационной комиссии войсковой части ХХХ5 от ДД.ММ.ГГГГ, и документов по факту исполнения им в этой связи своих служебных обязанностей в состоянии опьянения суду не представлено.

Касаясь вмененного ФИО1 в вину отсутствия в воинской части ДД.ММ.ГГГГ без уважительных причин более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, окружной военный суд отмечает следующее.

На основании п. 4 ст. 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" дни отдыха предоставляются военнослужащим в выходные и праздничные дни.

4 ноября является нерабочим праздничным днем - Днем народного единства.

В соответствии со ст. 111 Трудового кодекса РФ общим выходным днем является воскресенье.

В связи с тем, что ДД.ММ.ГГГГ совпало с общим выходным воскресным днем, то этот выходной (воскресный) день согласно требованиям ст. 112 Трудового кодекса РФ был перенесен на ДД.ММ.ГГГГ.

Регламентом служебного времени войсковой части ХХХ5 не определено количество часов обязательного присутствия в выходные воскресные дни на службе для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, не привлеченных к исполнению обязанностей по военной службе. Исключение составляет подготовка к занятиям по воскресеньям, однако с противоречивым указанием периода времени их проведения (л.д. 44, 190).

Вместе с тем, ни в ходе административного расследования в отношении ФИО1, ни в судебном заседании не было установлено того, что вызов его на службу на период с 14.30 до 15.00 час. (либо на 180 мин., то есть все равно менее чем на четыре часа) ДД.ММ.ГГГГ был вызван необходимостью подготовки к каким-либо занятиям, как это предусмотрено указанным регламентом для воскресных дней.

К тому же, как видно из протокола судебного заседания, свидетель - командир роты Гаглоев показал, что ДД.ММ.ГГГГ был выходным днем, а необходимость нахождения ФИО1 в части была вызвана его личным опасением того, что ФИО1 "напьется" в этот день (л.д. 120).

Следовательно, является верным вывод суда первой инстанции о том, что у командования воинской части не было объективной служебной необходимости требовать от ФИО1 прибытия на службу ДД.ММ.ГГГГ, то есть в выходной день.

Поэтому отсутствие ФИО1 в этот день на службе являлось законным, и оно не могло быть квалифицировано в качестве грубого дисциплинарного проступка, предусмотренного п. 2 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Сведений о наложении командиром войсковой части ХХХ5 на ФИО1 дисциплинарного взыскания, предусмотренного ст. 99 Дисциплинарного устава ВС РФ, в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта материалы дела не содержат.

В этой связи отклоняется как не соответствующий материалам дела довод автора жалобы о том, что ДД.ММ.ГГГГ это дисциплинарное взыскание ФИО1 объявлялось.

Приведенные в судебном заседании причины, по которым ФИО1 был вынужден указать в своем объяснении от ДД.ММ.ГГГГ на невозможность своего прибытия на службу ДД.ММ.ГГГГ, нашли всестороннюю оценку судом при вынесении обжалуемого решения, которая разделяется и окружным военным судом.

Верно сделан вывод суда первой инстанции о нарушении порядка проведения индивидуальной беседы с ФИО1 перед его увольнением с военной службы, предусмотренного п. 14 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы.

При этом отклоняется довод автора жалобы о том, что лист беседы как документ, требующий подготовки по времени, не всегда совпадает с самой беседой.

Применяя, в силу требования, изложенного в ч. 3 ст. 11 ГПК Российской Федерации, аналогию права с нормативным предписанием, предусмотренным абзацем третьим подп. "в" пункта 24 Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) во внутренних войсках МВД России, утвержденной приказом МВД РФ от ДД.ММ.ГГГГ N, окружной военный суд исходит из того, что с военнослужащим, проходящим военную службу по контракту на должности солдата, матроса, сержанта или старшины, лист беседы должен оформляться в ходе самой беседы.

Отклоняет окружной военный суд необоснованную ссылку автора жалобы на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N-О-О, так как приведенная в нем фраза о том, что нарушение порядка проведения беседы с военнослужащим, увольняемым с военной службы, не является основанием для признания увольнения незаконным, не относится к правовой позиции данного Суда, а выражает мнение заявительницы, обратившейся в Конституционный Суд России за судебной защитой.

Отклоняются окружным военным судом как не основанные на положениях ч. 1 ст. 249 ГПК РФ и Устава внутренней службы ВС РФ доводы автора жалобы по поводу того, что ФИО1 не представлены документы, подтверждающие предоставление ему дополнительных дней отдыха, и что он не подавал рапорт об их предоставлении.

Следовательно, при вышеизложенных обстоятельствах процедура увольнения заявителя с военной службы и исключения его из списков личного состава воинской части произведены вопреки требованиям действующего законодательства.

Данный вывод соответствуют правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении "По делу о проверке конституционности подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" от ДД.ММ.ГГГГ N-П.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалованного решения не имеется.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 327 1, 328, 329 ГПК Российской Федерации, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

решение Нижнетагильского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по заявлению бывшего военнослужащего войсковой части ХХХ5 сержанта запаса ФИО1, поданному в его интересах представителем ФИО8, об оспаривании действий командира войсковой части ХХХ5, связанных с изданием приказа об увольнении заявителя с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя командира войсковой части ХХХ5 - без удовлетворения.