Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 10 апреля 2013 г.

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 10 апреля 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Баевой Г.Е.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Сундуй М.С.,

при секретаре Сундупей Л.Т. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Ондар М.Ю., кассационную жалобу осужденного Казакова А.В., кассационные жалобы адвокатов Бартына-Сады В.В., Трубицына Е.Н. в защиту интересов осужденного Казакова А.В. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 13 декабря 2012 года, которым

Казаков А.В., **,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 03 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 10 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Баевой Г.Е., выступления осужденного Казакова А.В., защитников Бартына-Сады В.В. и Дажы-Сегбе С.Х., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор изменить, прокурора Литвиненко Ю.В., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Казаков А.В. признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

Казаков А.В. при неустановленных в ходе предварительного следствия дате, времени, месте и обстоятельствах умышленно, незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство - гашиш в виде ** фрагментов неопределенной продолговатой формы общей массой ** грамма в особо крупном размере, которое стал незаконно хранить без цели сбыта в неустановленном в ходе предварительного следствия месте до 27 июля 2012 года.

27 июля 2012 года около 08 часов Казаков А.В. выехал из ** на своем автомобиле марки ** с транзитным номером **, предварительно поместив вышеуказанное наркотическое средство - гашиш массой ** грамма в отсек с внутренней стороны в левой передней водительской двери.

В тот же день около 10 часов в ходе проведения сотрудниками УФСКН РФ ** комплекса оперативно-розыскных мероприятий на стационарном посту полиции ** на автодороге ** в салоне автомашины Казакова А.В. обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш массой ** грамма в особо крупном размере.

В судебном заседании осужденный Казаков А.В. виновным себя в предъявленном обвинении не признал полностью и показал, что 27 июля 2012 года в 09 часов он заметил в двери машины незнакомые ему предметы, но не обратил на это внимания. На стационарном посту ** при проверке документов служебная собака стала реагировать на переднюю дверь, после чего сотрудник, спросив, что у него имеется, ограничил доступ к автомашине до приезда понятых. Далее, при понятых сотрудники спросили о наличии запрещенных предметов и досмотрели автомашину. Накануне он возил на своей автомашине нескольких местных жителей, которые предлагали ему покурить наркотическое средство, на что он отказался. Полагает, что данные лица оставили наркотическое средство в его автомашине.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ондар М.Ю. находит приговор незаконным в связи с тем, что во вводной части не указано об участии государственного обвинителя Ондар М.Ю. Просит изменить приговор.

В кассационной жалобе осужденный Казаков А.В. находит приговор несправедливым, необоснованным, а назначенное наказание - чрезмерно строгим и несоразмерным деянию. Полагает, что в связи с тем, что органами предварительного следствия не установлены и в приговоре не указаны время, место и обстоятельства приобретения наркотического средства, то осуждение за приобретение наркотического средства подлежит исключению. Полагает, что суд несправедливо с учетом обстоятельств, смягчающих наказание, и при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, назначил наказание в виде реального лишения свободы, основываясь лишь на тяжести преступления. Просит изменить приговор, исключить осуждение за приобретение наркотического средства и назначить условное осуждение.

В кассационной жалобе адвокат Бартына-Сады В.В. в защиту интересов осужденного Казакова А.В. находит приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушения судом уголовно-процессуального закона. Полагает, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Указывает, что судом не устранены противоречия, имеющиеся в показаниях свидетелей Е. и З. и показаниях незаинтересованных лиц. Полагает, что выводы суда основаны на предположениях, что недопустимо в силу ч. 4 ст. 14 УПК РФ. Ссылается на то, что сотрудник УФСКН РФ ** И. вместо того, чтобы составить протокол осмотра места происшествия либо протокол выемки предметов, составил протокол досмотра автомашины, в связи с чем находит его действия незаконными, а протокол досмотра автомобиля - недопустимым доказательством. Указывает, что вещественные доказательства изымаются только в ходе проведения осмотра места происшествия, обыска или выемки, однако данные следственные действия выполнены не были, как и не был оформлен акт или протокол о добровольной выдаче наркотических средств в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ, поскольку Казаков А.В. сообщил, что в салоне автомашины имеются наркотики. Утверждает, что рапорт об обнаружении признаков преступления в соответствии с УПК РФ не является доказательством. В протоколе досмотра автомобиля не указано о применении служебной собаки, а в акте применении служебной собаки не указаны незаинтересованные лица. Учитывая изложенное, полагает, что данные доказательства получены с нарушением закона. Указывает на то, что судом в ходе судебного разбирательства не было разрешено должным образом ходатайство об исключении из числа доказательств протокола досмотра автомобиля. Ссылается на то, что из показаний свидетелей К. и Л. видно, что Казаков А.В. накануне показывал им наркотическое средство в виде зеленой измельченной травы в спичечном коробке, а в ходе досмотра автомобиля было обнаружено наркотическое средство в виде пластин. Полагает незаконными действия сотрудника УФСКН РФ ** Е., поскольку тот был направлен для проведения оперативно-розыскных мероприятий на территорию **. Указывает, что суд не обосновал свои выводы о невозможности распоряжения Казаковым А.В. наркотическим средством. В связи с чем просит отменить приговор и направить на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе адвокат Трубицын Е.Н. в защиту интересов осужденного Казакова А.В. находит приговор строгим, не соответствующим принципам справедливости, соразмерности, назначенное наказание - необоснованным. Полагает, что осужденный Казаков А.В. необоснованно осужден за приобретение наркотических средств, поскольку в ходе предварительного следствия не установлены место, время и обстоятельства приобретения наркотического средства. Суд, учитывая обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, не мотивировал решение о назначении реального лишения свободы и невозможность применения ст. 73 УК РФ. Просит изменить приговор и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Бартына-Сады В.В. государственный обвинитель Эрин А.В. находит доводы жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Полагает, что досмотр автомашины и выемка наркотических средств произведены в рамках уголовно-процессуального законодательства. Доводы адвоката о незаконных действиях кинолога Е. на территории ** находит необоснованными, поскольку тот следовал за Казаковым А.В., который выехал из ** и был остановлен на стационарном посту **. Доводы адвоката о добровольной выдаче наркотических средств находит не нашедшими подтверждения, поскольку при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, положения примечания 1 к ст. 228 УК РФ не применяются. Просит приговор не отменять.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Трубицына Е.Н. государственный обвинитель находит несостоятельными доводы жалобы адвоката об исключении осуждения Казакова А.В. за приобретение наркотических средств, поскольку вина в незаконном приобретении и хранении полностью доказана. Назначенное наказание находит справедливым, соразмерным содеянному. Просит приговор по доводам кассационной жалобы оставить без изменения.

В возражении на кассационную жалобу осужденного Казакова А.В. государственный обвинитель Эрин А.В. находит доводы жалобы осужденного не подлежащими удовлетворению, поскольку вина Казакова А.В. в незаконном приобретении и хранении наркотических средств полностью доказана, а наказание назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ. Просит приговор по доводам кассационной жалобы осужденного не изменять.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы защитника Бартына-Сады В.В. виновность осужденного Казакова А.В. подтверждается доказательствами, исследованными в суде и приведенными в приговоре, которым дана надлежащая оценка, а именно:

-показаниями свидетеля К., согласно которым на стационарном посту ** в результате досмотра автомашины сотрудники сообщили, что в салоне автомашины обнаружены наркотики; на фестивале ** он видел, как в салоне автомобиля Казакова А.В. два парня тувинской национальности засовывали в папиросу зеленую траву;

-показаниями свидетеля Л., согласно которым 27 июля 2012 года на посту ** после проведении досмотра автомашины сотрудники сообщили об обнаружении наркотических средств;

-показаниями свидетеля Л. на предварительном следствии, согласно которым 27 июля 2012 года на стационарном посту ** в присутствии двух незаинтересованных лиц сотрудники наркоконтроля, досмотрев автомашину с применением служебной собак, обнаружили наркотические средства, принадлежавшие Казакову А.В., который на фестивале ** употреблял их и показывал им один коробок (л.д. 45-47 т.1);

-показаниями свидетеля А. на предварительном следствии, согласно которым 27 июля 2012 года на стационарном посту ** сотрудники ДПС и наркоконтроля проверили документы и провели досмотр автомашины с применением служебной собаки в присутствии двух незаинтересованных лиц, в ходе которого обнаружили наркотические средства (л.д. 48-50 т.1);

-показаниями свидетеля Е., согласно которым в тот день на стационарном посту ** он работал государственным таможенным инспектором вместе со служебной собакой М., которая приучена обнаруживать наркотические средства; когда сотрудник ДПС остановил автомашину Казакова А.В., собака начала реагировать на запах наркотических средств, исходящий с места возле руля; после чего в присутствии понятых произвели изъятие обнаруженных наркотических средств;

-показаниями свидетеля И. - оперуполномоченного ** МО УФСКН РФ **, согласно которым в связи с поступлением оперативной информации о том, что на территории ** неустановленные лица на автомашине ** с транзитным номером ** региона приобретают наркотические средства для последующей перевозки на территорию **, было принято решение о проведении ОРМ " **" на стационарном пункте ** за данной автомашиной; при проверке документов граждане, ехавшие в данной машине, вели себя подозрительно, водитель постоянно что-то поправлял на двери со своей стороны; затем в присутствии незаинтересованных лиц собака своими активными действиями обозначила в кармане левой водительской двери наличие наркотиков, после чего были обнаружены и изъяты наркотические средства в виде пяти полимерных свертков и одного спрессованного комка; Казаков А.В. пояснил, что наркотическими средствами его угостили на фестивале, а на вопрос о наличии предметов, запрещенных в обороте, ответил утвердительно;

-показаниями свидетеля Б. - начальника ** МРО УФСКН РФ **, согласно которым в результате ОРМ " **" была остановлена автомашина Казакова А.В. марки **; в ходе опроса пассажиры данной автомашины подтвердили, что наркотики принадлежат водителю Казакову А.В.;

-показаниями свидетеля З. - инспектора ДПС МО МВД **, согласно которым 27 июля 2012 года на стационарном посту **, при проверке документов у водителя автомобиля ** Казакова А.В. служебная собака среагировала на переднюю левую дверь автомашины с водительской стороны; после чего в результате досмотра с участием понятых в кармане передней левой двери с водительской стороны были обнаружены наркотические средства; Казаков А.В. сам сообщал о том, что у него имеются наркотики;

-показаниями свидетеля З. на предварительном следствии, согласно которым 27 июля 2012 года около 10 часов на стационарном посту ** была остановлена автомашина **, водитель и пассажиры которой вели себя подозрительно; служебная собака среагировала на водительскую дверь, после чего в присутствии понятых был произведен досмотр данного автомобиля, в ходе которого в кармане передней левой двери с водительской стороны обнаружено 5 свертков с наркотическим средством; Казаков А.В. сообщил, что его угостили данным наркотическим средством на фестивале (л.д. 84-87 т.1);

-показаниями свидетеля В. - сотрудника спецназа УФСКН РФ **, согласно которым служебная собака среагировала на водительское сиденье автомобиля Казакова А.В.; в результате досмотра в кармане левой двери со стороны водителя обнаружены наркотические средства, на что Казков пояснил, что наркотиками его угостили на фестивале;

-показаниями свидетеля Г., согласно которым служебная собака среагировала на автомашину Казакова А.В. с водительской стороны, где и были позже обнаружены наркотические средства; на что Казаков А.В. сказал, что наркотические средства принадлежат ему, этим его угостили в **;

-показаниями свидетеля Д., согласно которым в результате досмотра в передней двери обнаружили наркотические средства;

-протоколом досмотра автомашины ** с транзитными номерами ** от 27 июля 2012 года, согласно которому на левой стороне в переднее двери со стороны руля в нижнем отсеке (кармане) обнаружены пять свертков с фрагментами вещества прямоугольной формы и один спрессованный комок вещества темно-коричневого цвета (л.д. 3 т. 1);

-заключением эксперта, согласно которому вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - гашишем общей массой ** грамма (масса вещества до первоначального исследования ** грамма) (л.д. 100-102 т.1);

-актом о применении служебной собаки, согласно которой при досмотре автомобиля ** с транзитными номерами ** служебная собака своим сигнальным поведением обозначила место, где обнаружено наркотические средства (л.д. 159 т.1).

Вопреки доводам защитника Бартына-Сады В.В. все перечисленные доказательства, на которых суд основал свои выводы о виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Ходатайство защитника Бартына-Сады В.В. об исключении из числа доказательств протокола досмотра автомашины от 27 июля 2012 года рассмотрено судом в соответствии с положениями ст. ст. 235, 236 УПК РФ, о чем вынесено постановление в зале судебного заседания с занесением в протокол судебного заседания (л.д. 47 т.2).

Оснований для признания указанного протокола досмотра недопустимым доказательством суд первой инстанции обоснованно не усмотрел. Как видно из материалов дела, досмотр автомобиля был произведен в соответствии с положениями ст.ст. 176, 177, 180 УПК РФ, при наличии достаточных на то оснований, с участием двух понятых и в присутствии владельца автомашины, то есть Казакова А.В., с осуществлением фотосъемки; перед началом, в ходе и по окончании досмотра от участвующих лиц заявления не поступали, замечаний к протоколам не имелось. Вопреки доводам жалобы защитника Бартына-Сады В.В., указанный протокол правильно оценен судом как допустимое доказательство по делу, поскольку изложенные в нем сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указанный протокол соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам, признан вещественным доказательством и приобщен к материалам дела в установленном законом порядке.

Вопреки доводам жалобы защитника, оснований для признания действий Е. и сотрудников УФСКН РФ ** на территории ** незаконными судебная коллегия не находит, поскольку согласно приказу начальника Тывинской таможни Ж. от 23 июля 2012 года N 549-км, старший государственный таможенный инспектор Е. командирован в ** для участия в совместных мероприятиях с сотрудниками УФСКН России **; согласно ответу и.о. начальника ** МРО УФСКН России ** Н. от 04 декабря 2012 года N 29/101, ** входит в территорию оперативного обслуживания ** МРО УФСКН РФ **.

Выдвинутая осужденным Казаковым А.В. версия о том, что наркотические средства могли быть оставлены местными жителями, которых он возил накануне, судом первой инстанции проверена и опровергнута показаниями свидетеля Л., который подтвердил принадлежность наркотического средства Казакову А.В.; показаниями свидетелей И., З., В., Г., согласно которым Казаков А.В. сказал им, что наркотическое средство принадлежит ему, что его угостили им в **; материалами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", согласно которым неустановленные лица на автомашине ** серебристого цвета с транзитными номерами ** региона приобретают наркотические средства каннабисной группы.

Доводы защитника относительно добровольной выдачи наркотических средств, изложенные в кассационной жалобе, аналогичны доводам, выдвинутым в судебном заседании. Данные доводы были проверены судом, проанализированы, оценены и опровергнуты как несостоятельные с приведением в приговоре мотивированных суждений суда, не соглашаться с которыми судебная коллегия оснований не находит.

Доводы кассационной жалобы защитника Бартына-Сады В.В. о том, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 - 39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела. При рассмотрении дела соблюден принцип состязательности сторон, созданы условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, обеспечено процессуальное равенство сторон, сторонами реализованы права по представлению и исследованию доказательств.

Вопреки доводам защитника Бартына-Сады В.В. из материалов дела видно, что свидетельские показания в судебном заседании были даны без каких-либо нарушений, показания не явившихся свидетелей были оглашены с согласия сторон и при наличии на то законных оснований.Показания свидетелей Е. и З. не противоречат показаниям незаинтересованных лиц Г. и Д., а также подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, которые проверены судом на относимость, допустимость и достоверность. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности этих лиц в исходе дела и об оговоре ими осужденного, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Показания свидетелей ** и ** о том, что накануне Казаков А.В. показывал им наркотическое средство в виде зеленой измельченной травы, а при досмотре автомашины было обнаружено наркотическое средство в виде пластин, не исключает виновности Казакова А.В. в имевшем место преступлении. При этом в приговоре, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, судом указаны мотивы, по которым в основу его выводов положены одни доказательства и отвергнуты другие.

Таким образом, указанные выше и приведенные в приговоре доказательства согласуются между собой, взаимно друг друга дополняют, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, на основании чего, суд обоснованно признал их достоверными, допустимыми, а в своей совокупности - достаточными для разрешения дела, и пришел к правильному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления.

При таких данных, доводы жалобы защитника Бартына-Сады В.В. о том, что выводы суда основаны на предположениях, нельзя признать состоятельными.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании ст. 398.18 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных судом, действия Казакова А.В. судом квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

При этом, как указано в приговоре, наркотическое средство Казаков А.В. приобрел при неустановленных в ходе предварительного следствия время, месте и обстоятельствах.

Между тем, в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления. В силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени и способа совершения преступления. Поскольку органами предварительного расследования не установлены и в приговоре не указаны обстоятельства приобретения наркотического средства, то приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, осуждение Казакова А.В. за незаконное приобретение наркотического средства в особо крупном размере подлежит исключению, и с учетом уменьшения объема обвинения размер назначенного осужденному наказания подлежит соразмерному снижению.

Поскольку суд назначил Казакову А.В. минимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия полагает снизить данный вид наказания путем применения ст. 64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Как следует из приговора, наказание осужденному Казакову А.В. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал совершение преступления впервые, положительные характеристики, а также то, что он при задержании признался о наличии наркотических средств.

Совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также положительные данные о личности осужденного, который до случившегося ни в чем предосудительном замечен не был, работал, дают основание судебной коллегии сделать вывод, что исправление осужденного Казакова А.В. возможно без реального отбывания им основного наказания в виде лишения свободы, и применить положения ст. 73 УК РФ.

Что касается вывода суда о целесообразности назначения Казакову А.В. наказания в виде реального лишения свободы, то в нарушение ч. 4 ст. 307 УПК РФ суд не привел мотивы, свидетельствующие о необходимости назначения Казакову А.В. наказания в виде реального лишения свободы.

Размер дополнительного наказания является справедливым, оснований для его снижения судебная коллегия не находит. Дополнительное наказание подлежит исполнению самостоятельно.

Довод кассационного представления государственного обвинителя о том, что во вводной части приговора не указано об участии государственного обвинителя Ондар М.Ю. заслуживает внимания.

Из протокола судебного заседания следует, что в качестве государственного обвинителя участвовал помощник прокурора Ондар М.Ю. Учитывая требования ст. 304 УПК РФ о содержании вводной части приговора, судебная коллегия полагает изменить приговор в этой части и уточнить во вводной части об участии государственного обвинителя Ондар М.Ю.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 13 декабря 2012 года в отношении Казакова А.В. изменить:

-уточнить во вводной части об участии государственного обвинителя - помощника прокурора Ондара М.Ю.;

-исключить осуждение Казакова А.В. за незаконное приобретение наркотического средства в особо крупном размере;

-признать Казакова А.В. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства в особо крупном размере;

-снизить назначенное наказание с применением ст. 64 УК РФ до 02 лет 06 месяцев лишения свободы, со штрафом 10 000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 02 года 06 месяцев.

Испытательный срок исчислять с 10 апреля 2013 года, зачесть в испытательный срок время со дня провозглашения приговора с 13 декабря 2012 года по 09 апреля 2013 года.

Возложить на Казакова А.В. обязать не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения в отношении Казакова А.В. в виде заключения под стражу отменить, освободить из-под стражи немедленно.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу защитника Бартына-Сады В.В. - без удовлетворения, кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденного, защитника Трубицына Е.Н. удовлетворить.

Председательствующий

Судьи