Апелляционное определение СК по гражданским делам Брянского областного суда от 20 июня 2013 г.

Апелляционное определение СК по гражданским делам Брянского областного суда от 20 июня 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по гражданским делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего Зубковой Т.И.

судей областного суда Апокиной Е.В., Киселевой Е.А.

с участием прокурора Пахомовой Н.А.

при секретаре Гинькиной О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 июня 2013 года по докладу судьи Зубковой Т.И. дело по апелляционной жалобе ФИО1 на решение Советского районного суда г. Брянска от 17 апреля 2013 года по делу по иску ФИО1 к Брянской таможне о восстановлении на службе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратилась в суд с указанным иском, ссылаясь на то, что с 15 октября 2003 года была принята на работу в Брянскую таможню на должность государственного таможенного инспектора отдела кадров. 2 марта 2011 г. на основании приказа Брянской области была переведена на должность старшего государственного таможенного инспектора отдела кадров. 25 декабря 2012 г. приказом от 18 декабря 2012 г. была уволена по пункту 6 части 1 ст. 33 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с сокращением должностей гражданской службы).

Считает данное увольнение незаконным, так как оно было произведено в нарушение п. 6 ч. 1 ст. 33 вышеуказаннного Федерального закона, ей не были предложены вакантные должности гражданской службы, хотя они имелись в наличии. Кроме того, ФИО1 считает, что имеет преимущественное право по отношению к другим государственным служащим, на оставлении в той должности, которую она занимала, поскольку она проживает одна, иного заработка у неё не имеется, в 2010 г. получила производственную травму, имеет большой стаж работы в должности государственного служащего таможенных органов.

С учетом уточненных требований ФИО1 просила суд восстановить ее на работе в ранее занимаемой должности, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула за период с 26 декабря 2012 г. по дату восстановления на работе.

Решением Советского районного суда г. Брянска от 17 апреля 2013 года в удовлетворении исковых требований ФИО1 отказано.

В апелляционной жалобе ФИО1 просит отменить решение суда, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель Брянской таможни ФИО4 просит решения суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции истица поддержала апелляционную жалобу и просила отменить решение суда по ее доводам.

Представители Брянской таможни ФИО5, ФИО4 полагали решение суда законным и не подлежащим отмене.

Прокурор, участвующий в деле Пахомова Н.А. полагала, что решение суда незаконно и подлежит отмене, просила вынести новое решение суда о восстановлении истицы на работе.

Заслушав доклад по делу судьи облсуда Зубковой Т.И., объяснения лиц, участвующих в деле, заключение прокурора, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом установлено, что ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ состояла в трудовых отношениях на государственной гражданской службе в Брянской таможне в должности таможенного инспектора отдела кадров, с ней заключен трудовой договор. (т. 1 л.д. 9). Приказом N-к от 2 марта 2011 г. ФИО1 назначена на должность старшего государственного таможенного инспектора отдела кадров Брянской таможни.

Во исполнение приказа ФТС России от 26 сентября 2012 г. N 1923 "О совершенствовании структуры таможенных органов, расположенных в Центральном федеральном округе", Центрального таможенного Управления от 2 октября 2012 г. N 604 "Об организационно-штатных мероприятий в таможенных органах, расположенных в Центральном федеральном округе", и в соответствии с требованиями приказа ФТС России от 18 октября 2005 г. N 907 "Об утверждении Положения об организационно-штатной работе в таможенных органах РФ и в утверждениях находящихся в ведении ФТС России" Брянской таможней издан приказ N 884 от 9 октября 2012 г. "Об организационно - штатных мероприятиях", которым сокращена штатная численность Брянской таможни на 90 единиц должностей федеральных государственных гражданских служащих, в том числе и в отделе кадров (т. 1 л.д. 15-25).

Уведомлением от 10 октября 2012 г. N ФИО1 была извещена о сокращении занимаемой ею должности в связи с организационно-штатными мероприятиями. Также ей предложено предоставить не позднее 14 декабря 2012 г. в отдел кадров Брянской таможни письменное заявление, о переводе на иную должность гражданской службы или об отказе от предложенных для замещения должностей (т. 1 л.д. 26).

29 ноября 2012 г. ФИО1 написала заявление с просьбой назначить ее на должность старшего государственного таможенного инспектора государственной гражданской службы таможенного поста МАПП Погар (т. 1 л.д. 69). 6 декабря 2012 г. указанное заявление истица отозвала.

17 декабря 2012 г. была проведена беседа со ФИО1 по вопросу трудоустройства в связи с организационно-штатными мероприятиями в соответствии с приказом таможни N. Истице были предложены вакантные должности не только в Брянской таможне, но и вакантные должности в Калужской таможне. С вакантными должностями, истица ознакомлена, от предложенных должностей отказалась. В листе беседы имеется подпись ФИО1 о согласии с изложенным содержанием беседы (л.д. 71,72).

Приказом от 15 ноября 2012 г. N в Брянской таможне была создана комиссия для определения преимущественного права лиц подлежащих оставлению на службе, чьи должности полежали сокращению в связи с организационно-штатными мероприятиями.

Решением комиссии от 6 декабря 2012 г. ФИО7 отказано в предоставлении преимущественного права на замещение должности государственного гражданского служащего в отделе кадров Брянской таможни (т. 1 л.д. 73-75).

Приказом N-к от 18 декабря 2012 г. со ФИО1 расторгнут служебный контракт, истица с 25 декабря 2012 г. освобождена от занимаемой должности и уволена с государственной гражданской службы в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с сокращением должностей гражданской службы).

Согласно ст. 3 ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", государственная гражданская служба Российской Федерации - вид государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан Российской Федерации на должностях государственной гражданской службы Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Российской Федерации, лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, и лиц, замещающих государственные должности субъектов Российской Федерации (включая нахождение в кадровом резерве и другие случаи).

В соответствии с п. 30 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дел о восстановлении в должности гражданских служащих, уволенных в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением должностей гражданской службы, следует руководствоваться положениями статей 31, 33 и 38 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

При этом необходимо иметь в виду, что исходя из статьи 73 названного Федерального закона Трудовой кодекс РФ, другие федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, могут применяться к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Согласно ст. 31 ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", при сокращении должностей гражданской службы государственно-служебные отношения с гражданским служащим, замещающим сокращаемую должность гражданской службы, продолжаются в случае: 1) предоставления гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможности замещения иной должности гражданской службы в том же государственном органе либо в другом государственном органе; 2) направления гражданского служащего на профессиональную переподготовку или повышение квалификации.

При реорганизации государственного органа или изменении его структуры государственно-служебные отношения с гражданскими служащими, замещающими должности гражданской службы в этом государственном органе, могут быть прекращены в случае сокращения должностей гражданской службы.

В случае отказа гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы, в том числе в другом государственном органе, либо от профессиональной переподготовки или повышения квалификации гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы. В этом случае служебный контракт прекращается в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона.

При сокращении в государственном органе должностей гражданской службы представитель нанимателя за два месяца до сокращения сообщает об этом в письменной форме гражданским служащим.

Преимущественное право на замещение должности гражданской службы предоставляется гражданскому служащему, имеющему более высокие квалификацию, уровень профессионального образования, большую продолжительность стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности и более высокие результаты профессиональной служебной деятельности.

В силу ст. 33 ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", общими основаниями прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы являются: отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы либо от профессиональной переподготовки или повышения квалификации в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также при непредоставлении ему в этих случаях иной должности гражданской службы (часть 4 статьи 31 настоящего Федерального закона).

Отказывая ФИО7 в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что увольнение по п. 6 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 27.07.2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе в Российской Федерации" произведено в соответствии с действующим законодательством, порядок и процедура увольнения ответчиком соблюдены, преимущественного права оставления на работе перед другими работниками она не имеет.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда по следующим основаниям.

Действительно в таможне произошло сокращение штата, в отделе кадров была сокращена 1 должность старшего государственного таможенного инспектора из 4.

В целях реализации преимущественного права на замещение вакантных должностей государственной гражданской службы в Брянской таможне была создана комиссия для определения преимущественного права оставления на должности государственной гражданской службы.

В соответствии с п. 7 ст. 31 Закона N 79-ФЗ, преимущественное право на замещение должности гражданской службы предоставляется гражданскому служащему, имеющему более высокую квалификацию, уровень профессионального образования, большую продолжительность стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности и более высокие результаты профессиональной служебной деятельности.

Решением комиссии от 6 декабря 2012 г. ФИО7 отказано в предоставлении преимущественного права на замещение должности государственного гражданского служащего в отделе кадров Брянской таможни (т. 1 л.д. 73-75).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ N 581-О от 21 декабря 2006 года, часть первая статьи 179 ТК РФ также относится к числу норм, регламентирующих порядок увольнения в связи с сокращением штата работников, - она определяет основанное на объективных критериях правило отбора работников для оставления на работе. Установив в качестве таких критериев более высокую производительность труда работника и его квалификацию, законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работникам, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими работниками. Правильность применения работодателем указанных критериев при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников по заявлению работника может быть проверены в судебном порядке.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у истицы преимущественного права оставления на службе со ссылкой на протокол заседания комиссии по определению преимущественного права от 16.12.2012 г. и показания свидетеля - председателя профкома ФИО8, при этом не дал оценки выводам комиссии о деловых качествах истицы как работника в совокупности с другими доказательствами по делу.

Из приведенных выше норм права следует, что о более высокой квалификации свидетельствует наличие у работника начального, среднего, высшего профессионального образования, получение второго образования, наличие ученой степени, ученого звания и т.д.

При этом какого-либо определенного перечня документов, свидетельствующих о более высокой производительности труда, законодательство не закрепляет. Следовательно, этот юридический факт устанавливается на основе совокупной оценки доказательств. К их числу могут быть отнесены данные, свидетельствующие о высоком качестве выполняемой работы, о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с работниками, занимающими аналогичные должности или выполняющими работу по той же профессии и одинаковой степени сложности. При отсутствии прямых доказательств более высокой производительности труда конкретного работника по сравнению с другим работником во внимание могут быть приняты и косвенные доказательства этого юридического факта. К ним могут быть отнесены данные о поощрении работника за высокие показатели в труде.

Квалификация доказывается документами об образовании, о повышении квалификации, профессиональной переподготовке.

Стаж работы ФИО1 в таможенных органах с 2003 г., у ФИО9, по сравнению с которой истица считает свою квалификацию выше, с 2005 г, обе имеют высшее образование. Комиссия и суд пришли к выводу о более низкой квалификации истицы исходя из того, что она дважды лишалась ЕДП за упущения в работе, однако за упущения в работе лишалась ежемесячного поощрения 1 раз и ФИО9

Комиссия не учла, что в отличие от ФИО9 истица была зачислена в кадровый резерв на должность главного государственного таможенного инспектора и неоднократно исполняла обязанности главного таможенного государственного инспектора и заместителя начальника отдела кадров в период их отпусков. Чернякова так же замещала должности главного государственного таможенного инспектора.

Все эти обстоятельства в совокупности, с учетом поощрений истицы и ФИО9 ( наличие благодарностей от Брянской таможни и Центрального таможенного управления), наличие у обоих взыскания в виде лишения ежемесячного денежного поощрения за упущения в работе, данные предыдущих аттестаций, имеющиеся в их личных делах и оглашенных в суде апелляционной инстанции, дают основание судебной коллегии для вывода о признании необъективными примененные ответчиком критерии, в соответствии с которыми ответчик, увольняя истицу, пришел к выводу о том, что у других работников, занимающих аналогичную должность, и в частности у ФИО9, имеется преимущественное перед ФИО1 право на оставление на работе.

По мнению судебной коллегии истица ФИО1 и ФИО9 имеют равную квалификацию.

Довод ответчика о том, что истица выполняла меньший объем работы не может быть принят во внимание, т.к. должностной регламент был установлен накануне сокращения штатов в октябре 2012 г.

При равной квалификации двух работников ФИО1 имела преимущественное право оставления на работе, ответчиком было допущено нарушение порядка увольнения, выразившееся в ненадлежащем соблюдении требований ст. 179 ТК РФ о преимущественном праве на оставление на работе.

Согласно п.4.2.9 Коллективного договора при сокращении численности или штата преимущественное право на оставление на работе и при равной производительности имеют лица предпенсионного возраста ( за два года до пенсии).

Согласно 22 ТК РФ работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров.

ФИО1, 1959 г. рождения, уволена была менее чем за два года до пенсии.

Данное обстоятельство работодателем и судом не было учтено.

Согласно Закону только при равной производительности труда и квалификации юридическое значение приобретают иные обстоятельства: наличие двух или более иждивенцев, отсутствие в семье других работников с самостоятельным заработком и пр. (ч. 2 ст. 179 ТК РФ).

Согласно Коллективного договора предпочтение отдается одиноким матерям, имеющим на иждивении детей до 16 летнего возраста.

Ответчик определяя преимущественное право ФИО9 ссылался так же на наличие у нее на иждивении двух несовершеннолетних детей.

Однако и ст. 179 ТК и Коллективный договор отдает предпочтение только тем лицам, имеющим несовершеннолетних детей, которые воспитывают детей самостоятельно, при отсутствии в семье других работников с самостоятельным заработком.

Чернякова такого преимущества, по мнению коллегии, не имеет, т.к. замужем и ее муж получает пенсию, как бывший сотрудник милиции, что видно из декларации, представленной Черняковой в личное дело, т.е она не является единственным кормильцем в семье.

По указанным выше основаниям судебная коллегия не может согласиться с решением суда об отказе в восстановлении на работе истицы. Оно подлежит отмене.

Судебная коллегия приходит к выводу о нарушении порядка увольнения истицы и, как следствие, о ее восстановлении на работе в должности старшего государственного таможенного инспектора отдела кадров в Брянскую таможню.

Статьей 394 ТК Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

При определении размера оплаты времени вынужденного прогула судебная коллегия руководствуется разъяснениями, содержащимися в п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. "О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса РФ", в соответствии с которым, средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу.

Учитывая, что истицу уволили с работы с 25.12. 2012 г. то в соответствии со ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для исчисления ее среднего заработка следует брать расчетный период с 01декабря 2011 года по 30 ноября 2012 года.

Из справки (т.1 л.д. 61) следует, что заработная плата за этот период составила 270292,63 рубля.

За указанный период у истицы было 220 рабочих дней, следовательно, ее среднедневной заработок составлял 270292,63: 220 = 1228,60 рублей.

Время вынужденного прогула истца составляет с 26 декабря 2012 г. по 20 июня 2013 года, в указанный период было 115 рабочих дней, следовательно, с ответчика в пользу истца подлежит средний заработок за время вынужденного прогула в размере : (1228,60 х 115) = 141289 рублей минус - 103429,64 ( компенсация при увольнении за 4 месяца)= 37859,36 рублей.

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Советского районного суда г. Брянска от 17 апреля 2013 года отменить, вынести новое решение.

Восстановить ФИО1 в Брянскую таможню в должности старшего государственного таможенного инспектора отдела кадров с 26 декабря 2012 г.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Брянской таможни в пользу ФИО1 заработную плату за время вынужденного прогула в размере 37.859,36 (тридцать семь тысяч восемьсот пятьдесят девять рублей 36 копеек).

Взыскать с Брянской таможни государственную пошлину в размере 1.535,78 (одну тысячу пятьсот тридцать пять рублей 78 копеек) в доход местного бюджета.

Председательствующий: Т.И.Зубкова

Судьи областного суда: Е.В.Апокина

Е.А.Киселева