Кассационное определение СК по уголовным делам Тамбовского областного суда от 29 января 2013 г. по делу N 22-139

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Воробьева А.В.,

судей: Елагина Н.И. и Зубрийчука С.А.,

при секретаре Семикиной Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Тимошенко Д.В., с дополнениями к ней, на приговор Советского районного суда г. Тамбова от 10 декабря 2012 года, которым

ТИМОШЕНКО Д.В., *** года рождения, уроженец и житель ***, судимый:

***

***

***

***

***

осужден к лишению свободы: по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам без штрафа и лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью; в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от ***), окончательно к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Елагина Н.И., объяснения осужденного Тимошенко Д.В. (путем использования систем видеоконференцсвязи) и мнение адвоката Панфилова С.С., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного; мнение прокурора Авериной И.Н., полагавшей оставить обжалуемый приговор без изменения, а кассационную жалобу осужденного без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Обжалуемым приговором Тимошенко Д.В. признан виновным в организации и содержании притона для потребления наркотических средств, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенных при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Тимошенко Д.В. выражает несогласие с обжалуемым приговором и просит его отменить, считая его незаконным и необоснованным.

Не оспаривая факта предоставления своего жилья "друзьям" для потребления наркотических средств, утверждает о неверной квалификации судом его действий как организации и содержании притона, поскольку им предоставлялось помещение, в котором он проживает, а не специально организованное и содержимое им в этих целях.

Заявляет о том, что показания понятых В.А.А. и Д.Ю.М. не доказывают его вины, а показания свидетелей А.Т.В. и К.Ю.В., которые были оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ, расходятся с показаниями в судебном заседании. Указанные свидетели являются наркозависимыми лицами, в связи с чем утверждает об их зависимости от стороны обвинения.

Обвинение его в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере считает "полностью сфабрикованным", поскольку оно построено на показаниях свидетеля Н.В.К., понятых и сотрудников наркоконтроля. Утверждает, что свидетель Н.В.К. не принимал участие в судебном заседании и, в нарушение ст. 14 УПК РФ, не подтвердил своих показаний, данных им в ходе предварительного следствия, в присутствии понятых.

Показания сотрудников наркоконтроля Б.С.В. и К.В.Ю. не подтверждаются иными доказательствами его вины: - изъятыми денежными средствами, фото-, видео- или аудиозаписями, отпечатками пальцев на изъятом шприце. Указанные сотрудники являются заинтересованными лицами.

Указывает, что суд положил в основу обвинения его показания, данные в ходе предварительного расследования по делу, тогда как он от них в судебном заседании отказался.

Отмечает, что судом и стороной обвинения не было задано вопросов свидетелям со стороны обвинения, ввиду чего полагает, что суд "заранее" посчитал его виновным.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Тимошенко Д.В. просит исключить из его обвинения показания свидетеля Н.В.К., поскольку он такого не знает, в судебном заседании Н.В.К. не участвовал, ходатайство осужденного и его защитника о вызове в суд указанного свидетеля суд не удовлетворил, в связи с чем, считает указанного свидетеля "вымышленным персонажем".

Кроме того, в дополнении к кассационной жалобе осужденный излагает свои замечания на протокол судебного заседания суда первой инстанции.

Защитник осужденного - адвокат Панфилов С.С. просит также пересмотреть вышеуказанный приговор в соответствии со ст.10 УК РФ, с учетом изменений, внесенных в ст.228.1 УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012 г. N 18-ФЗ.

Кассационное представление заместителя прокурора Советского района г.Тамбова не рассматривается в связи с его отзывом до начала судебного заседания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит обжалуемый приговор законным, обоснованным и в достаточной степени мотивированным, но подлежащим частичному изменению в части квалификации действий осужденного по ч.1 ст.232 УК РФ без снижения наказания, а также требующим вмешательства судебной коллегии в соответствии со ст. 10 УК РФ в его обвинение по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Вывод суда о виновности Тимошенко Д.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 232 УК РФ, а именно, содержании притона для потребления наркотических средств, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на оценке доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Как установлено судом, Тимошенко Д.В. в период времени с 26.07.2011 года по 09.08.2011 года систематически предоставлял в распоряжение знакомых ему лиц, в частности 26.07.2011 года - Н.В.К., 09.08.2011 года - К.Ю.В., Н.В.К. и А.Т.В., жилое помещение, в котором он проживал, для потребления наркотического средства ***, а также обеспечивал указанных лиц необходимыми ингредиентами и предметами. В указанные дни после потребления Тимошенко, Н.В.К., К.Ю.В. и А.Т.В. были доставлены на медицинское освидетельствование, в ходе которого факты употребления ими наркотического средства были установлены.

Вина осужденного в содеянном в приговоре подтверждена:

-объективно согласующимися между собой показаниями свидетелей В.А.А., Д.Ю.М., А.Т.В., К.Ю.В., Б.С.В., К.В.Ю.;

-протоколами медицинского освидетельствования Н.В.К. от 26.07.2011года, А.Т.В., К.Ю.В., Н.В.К. и Тимошенко Д.В. от 10.08.2011года, согласно которым указанные лица, к моменту их освидетельствования, находились в состоянии наркотического опьянения;

-протоколом осмотра места происшествия от 09.08.2011года, согласно которому по адресу, где проживает Тимошенко Д.В., изъяты предметы и вещества (бутылки), предназначенные для изготовления наркотического средства - ***;

-справкой об исследовании и заключением физико-химической экспертизы, согласно которым, на поверхностях, изъятых с места преступления бутылок, обнаружено вещество, являющееся прекурсором наркотических средств.

Показания указанных свидетелей последовательны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу и обоснованно положены в основу приговора. Каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на принятое решение, в показаниях данных лиц судом не установлено. Оснований не доверять им у суда не имелось.

Не противоречат вышеизложенному и показания самого осужденного Тимошенко Д.В., данные им в судебном заседании, о том, что он в период времени с 26.07.2011 года по 9.08.2011 года предоставлял свое жилое помещение по адресу: *** для изготовления и потребления наркотических средств своим знакомым. По указанному адресу он изготавливал наркотическое средство *** из разных составляющих, которые ему приносили К.Ю.В. и Н.В.К.

Доводы кассационной жалобы о недостоверности показаний свидетелей А.Т.В., Б.С.В. и К.В.Ю. вследствии их заинтересованности, уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, и обоснованно им отвергнуты как несостоятельные, не основанные на материалах дела и исследованных доказательствах.

Суд, оценив все исследованные в судебном заседании доказательства, дал правильную юридическую оценку действиям осужденного как лицу, содержащему притон для потребления наркотических средств, и свои выводы должным образом в приговоре мотивировал.

Вместе с тем, судебная коллегия считает признание судом подсудимого Тимошенко Д.В. виновным в организации притона необоснованным.

Как следует из разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" и сложившейся судебной практике, организация притона заключается в подыскании помещения, приобретении или в получении в пользование по договору найма жилого или нежилого помещения, приспособлении такого помещения, обустройство помещения различными приспособлениями, например оборудование помещения вытяжными, вентиляционными системами и т.п.

В данном случае имело место содержание подсудимым в качестве притона уже имеющегося у него жилого помещения, с поддержанием функционирования помещения, в том числе и для целей предоставления его другим лицам для потребления наркотических средств, без какого-либо переоборудования, ремонта, обустройства.

В связи с вышеизложенным, квалифицирующий признак- организация притона из обвинения Тимошенко Д.В. по ч.2 ст.232 УК РФ подлежит исключению.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что наказание, назначенное приговором суда первой инстанции за это преступление снижению не подлежит, так как характер и степень общественной опасности совершенного Тимошенко Д.В. преступления фактически не изменились, наказание назначено в пределах санкции статьи УК РФ, с учетом общих начал назначения наказания, предусмотренных ст.60 УК РФ, а также обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание.

Вывод суда о виновности Тимошенко Д.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а именно, покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, также соответствует установленным обстоятельствам дела, основан на оценке доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, а также положениям уголовного закона, действующего в этот период времени.

Как было установлено судом, 03.08.2011 года, около 19 часов 30 минут, Тимошенко Д.В. путем продажи по месту своего жительства незаконно сбыл Н.В.К. одноразовый шприц с жидкостью массой ***, которая, согласно заключению эксперта, содержала в своем составе наркотическое средство ( ***) массой *** (с учетом израсходованного для проведения экспертизы). Масса сухого остатка составила ***.

Н.В.К., действующий в роли "покупателя" в рамках проводимого сотрудниками УФСКН России по Тамбовской области оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", добровольно выдал приобретенное наркотического средство сотрудникам ФСКН России, ввиду чего Тимошенко не смог довести до конца свой умысел на незаконный сбыт наркотического средства по независящим от него обстоятельствам.

Вина осужденного в вышеизложенном подтверждена в приговоре:

-показаниями свидетелей Б.С.В. и К.В.Ю., являющихся сотрудниками УФСКН России по Тамбовской области, подтвердившими участие Н.В.К. в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", проводившемся в отношении Тимошенко на основании постановления о его проведении от 03.08.2011 года;

-показаниями свидетелей - понятых по делу В.А.А. и Д.Ю.М., оглашенными в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ, которые подтвердили проведение в отношении Тимошенко Д.В. указанного оперативно-розыскного мероприятия с участием Н.В.К. в качестве привлеченного лица;

- постановлением о представлении результатов ОРМ следователю (л.д. 20), согласно которому результаты проведенных в отношении Тимошенко Д.В. ОРМ "проверочная закупка" и "наблюдение" были переданы для их дальнейшего использования;

-протоколами личного досмотра Н.В.К., осмотра и пометки денежных средств (л.д. 5-9), согласно которым у последнего не было обнаружено предметов, запрещенных к гражданскому обороту, и денежных средств, и ему были вручены денежные средства для проведения ОРМ "проверочная закупка";

-актом наблюдения (л.д. 16), согласно которому 03.08.2011 года Н.В.К. направился в сторону дома, в котором проживал Тимошенко В.Д., где встретился с последним и через некоторое время вышел из дома;

-протоколом добровольной выдачи от 03.08.2011 года (л.д. 10), согласно которому Н.В.К. выдал сотрудникам ФСКН России, в пристутствии понятых, шприц с веществом;

-заключением физико-химической экспертизы вещества (л.д. 26-29), приобретенного Н.В.К. у Тимошенко и выданного сотрудникам ФСКН;

-протоколом осмотра места происшествия (л.д. 113-115);

Не противоречат изложенному выше и показания самого осужденного Тимошенко Д.В., данные им в процессе производства предварительного расследования по уголовному делу и оглашенные в ходе судебного разбирательства в соответствии с ч.1 ст.276 УПК РФ (л.д.128-130, 181-183), из которых следует, что 3 августа 2011 года, после того, как его знакомый по имени " Р." "угостил" его наркотическим средством, он позвонил Н.В.К. и предложил приобрести у него указанное наркотическое средство по цене *** рублей. После зтого Н.В.К. приехал к нему домой и передал указанную денежную сумму, а он отдал ему ***, разведенный в одноразовом шприце объемом ***;

Суд, оценив все исследованные в судебном заседании доказательства, правильно установил фактические обстоятельства дела, дал правильную юридическую оценку действиям осужденного и свои выводы надлежащим образом мотивировал в приговоре.

Приводимые осужденным в кассационной жалобе и дополнениях к ней доводы о "сфабрикованности" обвинения его в совершении указанного преступления судебная коллегия находит неубедительными, поскольку оснований не доверять указанным показаниям свидетелей и понятых, протоколам и заключению эксперта, не установлено. Утверждение Тимошенко Д.В. о наличии заинтересованности указанных свидетелей в его обвинении в совершении преступления ничем объективно не подтверждено,.

Его утверждение о том, что на стадии предварительного расследоапния дела на него было оказано давление со стороны сотрудников ФСКН России Б.С.В. и К.В.Ю., которые подвергли его избиению и вынудили дать признательные показания, аналогичны по существу его заявлению в суде первой инстанции, которое уже было предметом проверки этим судом и обоснованно отвергнуто за несостоятельностью. Оснований переоценивать выводы суда первой инстанции в этой части судебная коллегия не находит.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции принимались меры по доставке и участию в судебном заседании свидетеля Н.В.К., однако, из представленных материалов (л.д. 304) следует, что в ходе мероприятий, проведенных УФСКН России по Тамбовской области, было установлено, что Н.В.К. в настоящее время проживает на территории ***, родственников на территории г. Тамбова и Тамбовской области не имеет, связь с окружением не поддерживает. Утверждение осужденного о том, что с указанным свидетелем он не знаком, и он "возможно не существует", опровергаются имеющимися в деле материалами. В том числе показаниями самого Тимошенко Д.В., данными им в ходе предварительного расследования по делу, согласно которым последний знаком с Н.В.К. и совместно с ним употреблял наркотические средства. Данные показания были получены в соответствии с требованиями УПК РФ, а потому являются допустимыми.

Утверждение осужденного о том, что показания Н.В.К. легли в основу его обвинения не соответствует материалам дела. Показания Н.В.К. в обжалуемом приговоре судом не приведены вообще.

Приводимые в дополнение к кассационной жалобе от 25 декабря 2012 года замечания Тимошенко Д.В. на протокол судебного заседания судом первой инстанции рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ (л.д. 362), в разумные сроки, и решение суда по результатам рассмотрения этих замечаний не противоречит выводам суда в приговоре.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав осужденного, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного решения и в связи с этим влекущих безусловную отмену приговора, не усматривается.

Наказание назначено Тимошенко Д.В. с учётом действующего в период вынесения приговора законодательства, характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, а также обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, приведенных в приговоре. При этом оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом не установлено. Требования ч.ч. 2 и 5 ст. 69 УК РФ при постановлении приговора соблюдены. Вид исправительной колонии назначен судом правильно, в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым обжалуемый приговор в части обвинения Тимошенко Д.В. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228 УК РФ привести в соответствие с изменениями, внесенными в ст.228.1 УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ, и вступившими в силу с 1 января 2013 года.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012г.N1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", принятым в соответствии с Федеральным законом от 1 марта 2012г. N18-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", утверждены значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Для наркотического средства "героин" (диацетилморфин) значительным является размер свыше 0,5 грамма, крупным свыше 2,5 грамма, особо крупным - свыше 1000 граммов. Причем, согласно примечанию к вышеуказанным Правилам, для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... +110 градусов Цельсия.

Согласно Заключению эксперта от *** ***, приведенному судом в обжалуемом приговоре в качестве одного из доказательств в обосновании вины Тимошенко Д.В. в совершении вышеуказанного преступления, представленная на исследование жидкость, объемом *** и массой *** является наркотическим средством смесью содержащей в своем составе *** и *** ( ***). Масса сухого остатка составляет *** (л.д.26-29).

Наказание за незаконный сбыт наркотических средств без квалифицирующих признаков предусмотрено ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции УК РФ от 11.01.2013 года), которое предусматривает наказание в виде лишением свободы на срок от четырех до восьми лет с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание.

С учетом вышеизложенного действия осужденного Тимошенко Д.В. подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции УК РФ от 10.12.2012 года) на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции УК РФ от 11.01.2013 года), предусматривающей покушение на незаконный сбыт наркотических средств без квалифицирующих признаков, со снижением ранее назначенного за это преступление наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Тамбова от 10 декабря 2012 года в отношении

ТИМОШЕНКО Д.В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании подсудимого Тимошенко Д.В. виновным в организации притона для потребления наркотических средств.

Считать Тимошенко Д.В. осужденным:

по ч.1 ст.232 УК РФ - к 2 (ДВУМ) годам лишения свободы без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции УК РФ от 11.01.2013 года) - к 5 (ПЯТИ) годам лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Тимошенко Д.В. 5 (ПЯТЬ) лет 6 (ШЕСТЬ) месяцев лишения свободы без ограничения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору *** определить Тимошенко Д.В. наказание в виде лишения свободы сроком 6 (ШЕСТЬ) лет без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Советского районного суда г.Тамбова от 10 декабря 2012 года в отношении Тимошенко Д.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: