Кассационное определение СК по уголовным делам Томского областного суда от 23 мая 2013 г. по делу N 22-1511/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.,

судей Простомолотова О.В., Воротникова С.А.,

при секретаре Копновой Н.А.,

прокурора: Князьковой Е.В.,

осужденного: Чирикова В.Л., защитника осужденного - адвоката Мустафаева О.С.о.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного Чирикова В.Л. на приговор Северского городского суда Томской области от 28 июля 2011 года, которым

ЧИРИКОВ В. Л., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, владеющий /__/ языком, имеющий /__/ образование, /__/, не работающий, зарегистрированный по адресу: /__/, проживающий по адресу: /__/, не судимый

осужден по ч.3 ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере /__/ ( /__/) рублей, без ограничения свободы; ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, со штрафом в размере /__/ ( /__/) рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Заслушав доклад судьи Простомолотова О.В., выступление осуждённого Чирикова В.Л. и адвоката Мустафаева О.С.о. в поддержание доводов кассационной жалобы, возражения прокурора Князьковой Е.В., полагавшей приговор подлежащим изменению в связи с принятием уголовного закона улучшающего положение осуждённого, просившей кассационную жалобу оставить без удовлетворения,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Северского городского суда Томской области от 28 июля 2011 года Чириков В.Л. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), общей массой 1.7 грамма, то есть в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), общей массой 1.35 грамма, то есть в крупном размере.

Преступления совершены в /__/, при обстоятельствах изложенных в приговоре.

Чириков В.Л. вину в судебном следствии по покушению на сбыт наркотического средства не признал, по эпизоду вменяемого ему приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, признал вину частично.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 26 декабря 2011 приговор Северского городского суда Томской области оставлен без изменения, а кассационные жалобы Чирикова В.Л ... без удовлетворения.

Постановлением президиума Томского областного суда от 6 марта 2013 кассационное определение от 26декабря 2011 отменено и дело направлено на новое кассационное рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней, осужденный Чириков В.Л. просит приговор отменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый. В обоснование указывает на предъявленное ему обвинение по шести эпизодам.

Вместе с тем, в судебном следствии сторона обвинения просила объединить четыре эпизода, а суд, постановив приговор, объединил пять эпизодов, чем ухудшил его (Чирикова) положение. Считает, что по эпизоду от 22 декабря 2010 около 22 часов 10 минут доказательства о его причастности к преступлению отсутствуют. Обращает внимание на одних и тех же лиц, участвующих в качестве понятых ( К. и Г.) по всем эпизодам. Считает, что судом искажены его показания, а в ходе предварительного следствия следствием не проверено его алиби по эпизоду N 1, и данный эпизод полностью сфабрикован, а суд придерживался обвинительного уклона.

По эпизоду хранения наркотического средства без цели сбыта, он признает свою вину и согласен с назначенным наказанием. Однако, наказание в виде штрафа в размере /__/, считает необоснованным, поскольку, несмотря на его показания о ежемесячном заработке, его материальное положение не проверялось.

Считает, что доказательства по эпизодам N 3 - 6, доказывают лишь виновность уже осужденных Ф. и К., а сговор с последними лицами, по его мнению, не доказан, а его показания в приговоре искажены. Не называл он в судебном заседании и фамилию лица, у которого К. приобретала наркотики (некто " П."). Показания К. против него (Чирикова) объясняются ревностью, что подтвердила в судебном заседании Ф., но судом не дана надлежащая оценка её показаниям, равно как и её же показаниям об отсутствии между ними сговора на сбыт наркотиков. Государственный обвинитель просил исключить наличие сговора с Ф., но суд этого не сделал. Считает, что ссылка суда на письменные доказательства по делу незаконна. По эпизоду от 11.01.2011 размер наркотического средства (0,09 гр.) не является крупным, а потому и в этой части приговор незаконен.

Показания на предварительном следствии им были даны в болезненном состоянии, и он вынужденно поставил подписи в документах, и такое признание вины не может быть положено в основу обвинительного приговора. Давая свой анализ материалам судебного следствия, указывает на отсутствие объективных доказательств его причастности к сбыту наркотических средств, и все обвинение построено на показаниях свидетеля К ... Суд не учёл личность свидетеля К., которая неоднократно судима, является лицом, систематически употребляющим наркотические средства, имеет условный срок наказания (по ч. 1 ст. 228 УК РФ), на протяжении длительного периода занимается систематическим сбытом наркотиков, вовлекла в свои преступные действия Ф ... Будучи задержанной с поличным за сбыт наркотического средства К. избирает позицией защиты свалить свою вину на другого человека. К. допрашивалась в рамках уголовного дела в отношении нее, в отношении рассматриваемого сейчас дела она не допрашивалась, соответственно, у суда отсутствовала реальная возможность в совокупности оценить все показания К. В ходе обыска в квартире К. и Ф. на /__/, К. добровольно выдала 0,98 грамм героина, при этом пояснив, что хранила его для личного употребления. На разных стадиях следствия К. давала различные показания. Однако суд необоснованно пришёл к выводу о последовательности её показаний. По пятому эпизоду от 29 декабря 2010 года в обоснование доказанности его вины по данному эпизоду суд ссылается в приговоре на свидетеля Ф. (закупщика контрольной закупки). В результате проведения проверочной закупки личность, у которой Ф. производил закупку наркотического вещества, осталась неустановленной. Такое проведение проверочной закупки оставляет сомнения у кого же действительно Ф. приобрел наркотическое средство. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом неправильно применен Уголовный закон при квалификации его действий.

В дополнениях к кассационной жалобе Чириков В.Л. проводит анализ выводов суда изложенных в приговоре и показаний свидетелей, приводит доводы опровергающие, по его мнению, выводы суда. Ссылается на незаконное оглашение показаний свидетелей, которые судом в судебное заседание не вызывались. Указывает на то, что был ограничен в представлении доказательств своей невиновности и ходатайствует об истребовании исследовании в судебном заседании сим-карты изъятой у него во время задержания, указывая, что по материалам дела у него изъята одна сим-карта, а к материалам дела приобщена другая.

В надзорных жалобах Чириков В.Л. также выражает несогласие с приговором и указывает, что приговор является незаконным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что эпизод от 11.01.2011 подлежит исключению как недоказанный, поскольку государственный обвинитель просил исключить указание на сговор между ним и лицом N 2 и суд с этим согласился, следовательно, доказательств факта получения у него лицом N 2 героина с последующей передачей наркотика лицу N 1, нет. Также указывает, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку по эпизоду от 11.01.2011 ему вменен квалифицирующий признак "в крупном размере". Однако согласно экспертизе N 62 при проверочной закупке от 11.01.2011 фигурирует вес 0,09 гр., что согласно Постановлению Правительства от 07.02.2006 N 76, не может являться крупным размером, а изъятые 0,98 грамм героина 12.01.2011 в ходе обыска по адресу: /__/ и добровольно выданные К., следует исключить из предъявленного обвинения, поскольку К. при изъятии у неё 0,98 грамм героина пояснила, что хранила его для личного употребления. Это также подтверждается постановлением о выделении в отдельное производство уголовного дела в отношении К. по ч.1 ст.228 УК РФ - незаконное хранение наркотического средства (героин) массой 0,98 грамм (том 1 л.д.139). Указывает, что эпизод N 4 идентичен эпизодам N 1, N 2, N 3, однако юридическая оценка им дана разная. Считает, что по эпизодам от 23.12.2010, от 29.12.2010, от 03.01.2011 материалы дела, на которые суд ссылается в приговоре, доказывают факт покушения на незаконный сбыт наркотических средств К. и Ф., и не доказывают его сговор с К. (лицо N 1) и Ф. (лицо N 2), а потому ссылка суда на данные материалы уголовного дела голословна. Ссылка суда по эпизоду от 29.12.2010 на протокол осмотра предметов и документов от 01.03.2011 (том 1 л.д.183-185) является незаконной и подлежит исключению, поскольку при ознакомлении его с материалами уголовного дела в помещении ИВС, был вскрыт конверт с вещественными доказательствами, на которые суд ссылался в приговоре. В конверте не была обнаружена сим-карта сотового оператора " /__/" с номером /__/. Вместо указанной сим-карты в конверте находилась сим-карта сотового оператора " /__/", которая ему никогда не принадлежала. По данному факту он обращался в прокуратуру и к судье. Кроме того, в обосновании его вины по эпизоду от 29.12.2010 суд ссылается на показания свидетеля А., из которых следует, что покупатель Ф. возле второго подъезда дома /__/ приобрёл у мужчины по имени В. один полиэтиленовый свёрток с наркотическим средством. При этом доказательств того, что Ф. с кем-то встречался и что-то приобретал, отсутствуют. Отсутствие фото и видеосъемки, визуального наблюдения, "меченых" купюр ставит под сомнение эпизод от 29.12.2010, поскольку обвинение по эпизоду построено на голословном утверждении свидетеля Ф ... Показания свидетелей К. и Г., не подтверждают факт покупки Ф. у него наркотического средства, а лишь передают слова Ф. и описывают стадию проверочной закупки. Суд при постановление приговора, руководствовался показаниями, данными им в ходе предварительного следствия, как наиболее достоверными, однако это несоответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку в судебном заседании он заявлял, что был вынужден оговорить себя на предварительном следствии, что следователь его шантажировал, и адвокат это может подтвердить. В тексте приговора суд, сопоставляя и ссылаясь на другие доказательства, не указывает на какие именно, что является, по мнению автора жалобы, незаконным. В судебном заседании он и свидетель Ф. указывали причины оговора его свидетелем К., а потому вывод суда об отсутствии оснований оговаривать его свидетелями противоречит материалам дела. Кроме того, судом были проигнорированы все опровергающие его вину доказательства, а также им не была дана надлежащая оценка, что говорит о наличии обвинительного уклона, который также подтверждается частично удовлетворёнными замечаниями на протокол судебного заседания. Эпизод преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ он признает полностью и готов нести ответственность в пределах санкции статьи.

В судебном заседании Чириков В.Л. поддержал изложенные выше доводы жалоб и просил в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ уголовное преследование в отношении меня по четырем эпизодам обвинения (23.12.2010, 29.12.2010, 03.01.2011, 11.01.2011) прекратить. По пятому эпизоду от 29 декабря 2010 года (около 22:10 часов) в связи с недоказанностью моей вины уголовное преследование в отношении меня прекратить. По шестому эпизоду (03.02.2011) назначить наказание в пределах санкции ч. 1 ст. 228 УК РФ. В случае отсутствия оснований для принятия такого решения, просил приговор от 28 июля 2011 года отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В возражениях, старший помощник прокурора города Северска Булыгин С.Ю., оснований для отмены или изменения приговора не усматривает. Со ссылкой на материалы дела и исследованные доказательства в их совокупности, полагает, что приговор в отношении Чирикова В.Л. является законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии со ст.373 УПК РФ, суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Доводы кассационной жалобы осужденного, судебной коллегией, признаются не обоснованными.

Выводы суда о виновности Чирикова В.Л. по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин) массой 0,05 грамма, 0,06 грамма, 0,47 грамма, 0,05 грамма, 1,07 грамма, совершенных соответственно 23.12.2010, 29.12.2010, 03.01.2011, 11.01.2011, подтверждаются показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия, а также показаниями свидетелей, письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия.

Так из показаний осужденного, данных в ходе предварительного расследования следует, что примерно с лета 2010 года он познакомился с К., через нее с Ф., которые приобретали у него героин для собственного употребления. Сам он периодически занимался сбытом героина, приобретая его для дальнейшей реализации у случайных сбытчиков. С конца лета 2010 года он договорился с К. о том, что она через него будет заниматься сбытом героина. По достигнутой договоренности он передавал К. наркотик, а она им торговала, по мере реализации он передавал ей новую партию. Когда К. была занята или работала, то продажей наркотика занималась Ф. Новые партии наркотика он привозил домой к К. и Ф., которые проживали вместе по адресу: /__/, там же забирал деньги за реализованный ими наркотик. Иногда К. или Ф. за новой партией приходили к нему домой по адресу: /__/. Сбыт наркотика 23.12.2010, 29.12.2010, 03.01.2011, 11.01.2011 он подтвердил, однако дни передачи наркотика для сбыта не помнит. Также пояснял, что 29.12.2010 мог и самостоятельно сбыть наркотик, но кому не помнит. Последний раз наркотик для сбыта передавал 10.01.2011 Ф. у себя дома. Также подтверждает тот факт, что в дневное время 03.02.2011 при задержании сотрудниками наркоконтроля, и входе личного досмотра у него был изъят героин, который он приобрел для личного употребления и сбывать не собирался. В этот же день в ходе обыска его квартиры он добровольно выдал сотрудникам полиции героин, который хранил для собственного употребления.

Из показаний свидетеля К., данных в ходе предварительного расследования и судебного заседания следует, что с лета 2010 года она по договоренности с Чириковым В.Л. занималась сбытом наркотического средства - героин. Об этом знала также Ф., с которой она договорилась о том, что Ф. будет продавать героин, если у нее, то есть К., не будет такой возможности. Она подтвердила факт сбыта наркотика 23.12.2010 и 11.01.2011. Также пояснив, что последний раз Чириков В.Л. передал около 10 "чеков" с героином Ф. у себя дома. Указанную партию Ф. передала ей. Часть из этой партии она продала знакомым потребителям, в том числе в /__/, часть партии употребила с Ф., оставшуюся часть героина для увеличения массы смешала с сахаром и расфасовала на 10 "чеков", которые добровольно выдала 12.01.2011 в ходе обыска. При этом после оглашения показаний данных К. на следствии она их в части касающейся действий подсудимого полностью подтвердила.

Согласно показаниям свидетеля Ф., данных в ходе предварительного следствия после разъяснения ей положений ст. 56УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ, следует, что с лета 2010 года К. начала заниматься незаконным сбытом наркотического средства - героин в /__/. Она сбывала героин, когда К. по какой-либо причине не могла его продавать. Деньги от продажи героина она отдавала К. Героин для последующего сбыта им привозил их знакомый Чириков В.Л., которому К. отдавала часть денег от предыдущей реализации наркотика, остальную часть денег они тратили на собственные нужды. Она также подтвердила факт сбыта наркотика 29.12.2010 и 03.01.2011, но кому сбывала, не помнит. Последний раз героин в количестве 10 "чеков" она получила от Чирикова В.Л. 10.01.2011 у него дома. Указанную партию она передала К., часть из партии они употребили, часть - К. продала, а оставшуюся часть добровольно выдала 12.01.2011 в ходе обыска в квартире, где они проживали.

В соответствии с показаниями свидетеля А. ( Ф.), данных в ходе предварительного следствия следует, что с целью проверки оперативной информации об осуществлении сбыта наркотического средства - героин мужчиной по имени В. по прозвищу " Ч.", он под псевдонимом Ф. выступил в качестве покупателя наркотического средства. В присутствии двух понятых 29.12.2010 он позвонил В., поинтересовался, может ли приобрести у него наркотик за /__/ рублей, на что В. ответил положительно, и они договорились о встрече возле второго подъезда дома /__/. Прибыв на место встречи, он приобрел у В. героин, который впоследствии добровольно выдал в присутствии двух понятых оперативному сотруднику.

Свидетели К. и Г. в своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия, также пояснили, что 29.12.2010 в их присутствии сотрудниками наркоконтроля был произведен личный досмотр гражданина, представившегося Ф., на предмет наличия у последнего наркотических средств и иных предметов, запрещенных к свободному обороту на территории РФ, в ходе которого ничего обнаружено не было. Ф. были вручены денежные средства в сумме /__/ рублей для проведения проверочной закупки наркотического средства. После Ф. позвонил по сотовому телефону, по окончании звонка сообщил, что мужчина по имени В. по прозвищу " Ч." согласился продать ему наркотик и предложил встретиться. Ф. ушёл, а вернувшись через некоторое время, добровольно выдал сотрудникам полиции один полиэтиленовый свёрток с порошкообразным веществом светлого цвета, пояснив, что приобрёл его у мужчины по имени В. за /__/ рублей возле второго подъезда дома /__/.

Судом первой инстанции в основу приговора обоснованно положены показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, поскольку они получены в соответствии с нормами УПК РФ. В ходе предварительного следствия Чириков В.Л. был допрошен с соблюдением норм УПК РФ, в присутствии защитника. Повторному допросу в качестве обвиняемого, предшествовало заявление Чирикова В.Л. о намерении дать показания, по окончании допроса замечаний либо дополнений ни от осужденного, ни от его адвоката не поступало. Кроме того, после оглашения в судебном заседании показаний Чирикова В.Л., данных им в ходе предварительного следствия, он пояснил, что данные показания подписывал, имеющиеся в протоколе подписи принадлежат ему. Следовательно, доводы жалоб осужденного в указанной части являются несостоятельными. Указание осужденного на то, что в судебном заседании он заявлял, что был вынужден себя оговорить на следствии, и потому показания, данные им в ходе предварительного следствия, не могут быть положены в основу приговору, состоятельным не является, поскольку опровергается протоколом судебного заседании.

Довод осужденного о неправильном выводе суда об отсутствии оснований его оговора у К. является несостоятельным, поскольку свидетель К. в судебном заседании пояснила, что Чирикова В.Л. не оговаривала, оснований сомневаться в показаниях указанного свидетеля в данной части нет. Кроме того показания свидетеля Ф. и показания осужденного, данные ими в ходе судебного заседания, и на которые осужденный ссылается в обосновании своего довода, судом, верно, были оценены критически, поскольку они опровергались приведенной в приговоре совокупности доказательств. Кроме того в ходе судебного заседания ни Чириков В.Л., ни свидетель Ф., логически причину изменения ими показаний объяснить не смогли.

Вопреки доводам жалобы, на момент допроса К. в судебном заседании 20.07.2011 в отношении неё уже был постановлен обвинительный приговор в связи, с чем доводы осуждённого о дачи К. показаний, изобличающих его в совершении преступления, с целью самой избежать уголовной ответственности и нахождении свидетеля в зависимости, в связи с ее процессуальным статусом от органа предварительного следствия, противоречат действительности.

Довод осужденного о том, что ссылка суда на протокол осмотра предметов и документов от 01.03.2011 является незаконной и подлежит исключению, так как, во вскрытом конверте с вещественными доказательствами, вместо сим-карты сотового оператора " /__/", была обнаружена сим-карта сотового оператора " /__/", ему никогда не принадлежащая, состоятельным признан, быть не может, поскольку указанное вещественное доказательство судом не исследовалось и как вещественное доказательство судом не исследовалось и в основу вывода суда о виновности осужденного вопреки доводам жалобы не положено. Доказательством по делу является информация о соединении двух абонентов сотовой связи, установленная в ходе осмотра предмета - сотового телефона. Чириков В.Л. в ходе рассмотрения дела судом кассационной инстанции не отрицал, что в указанный период он пользовался мобильным номером /__/, что также согласуется с доказательствами положенными в основу обвинительного приговора.

Довод осужденного об отсутствии доказательств приобретения Ф. 29.12.2010 у него наркотического средства - героин, является несостоятельным, так как опровергается материалами дела. Так из материалов дела следует, что 29.12.2010 между Ф. ( А.) и осужденным состоялся телефонный разговор о приобретении у последнего наркотического средства - героина в присутствии двух понятых, которые в свою очередь подтвердили этот факт в своих показаниях. Кроме того, осужденный в своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия, не исключал возможности сбыта наркотика 29.12.2010 другим лицам. Также довод автора жалобы опровергается и протоколом предъявления лица для опознания от 03.02.2011, из содержания которого следует, что Ф. ( А.) опознал Чирикова В.Л. как мужчину, известного ему под именем В. по прозвищу " Ч.", у которого он в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 29.12.2010 возле второго подъезда дома /__/ приобрёл полиэтиленовый свёрток с героином за /__/ рублей (том 1 л.д.200-201).

Довод жалобы осужденного о том, что эпизод от 11.01.2011 является недоказанным, в связи с исключением судом указания на сговор между ним и лицом N 2, состоятельным признан быть не может, поскольку причастность Чирикова В.Л. к совершению покушения на незаконный сбыт наркотического средства 11.01.2011 подтверждена показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей К., Ф., и письменными доказательствами, согласующимися с материалами ОРД и показаниями понятых.

Доводы осужденного о фальсификации доказательств по делу, также нельзя признать состоятельными. Доказательства по делу были добыты в результате оперативных мероприятий, проведенных в соответствии с ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности", а также следственных действий, и соответствуют требованиям уголовно - процессуального закона.

При таких обстоятельствах, доводы кассационной жалобы осужденного, а также защитника Мустафаева О.С.о. в суде кассационной инстанции о недостаточности доказательств, обоснованными признать нельзя, а несоответствий выводов суда фактическим обстоятельствам по делу, не усматривается.

Доводы жалоб о том, что ему неправильно вменен квалифицирующий признак "в крупном размере" по эпизоду от 11.01.2011, так как К. поясняла, что обнаруженный у нее героин массой 0,98 грамм принадлежит ей для личного потребления, является также несостоятельным. Указанный довод опровергается показаниями свидетеля К., пояснившей, что из партии героина, полученной от Чирикова В.Л. 10.01.2011, она часть употребила с Ф., часть продала, а часть смешала с сахаром для увеличения массы и расфасовала на 10 "чеков" для дальнейшего сбыта, что по мнению судебной коллегии свидетельствует именно о намерении сбыть указанное наркотическое средство, что подтверждено также обвинительными приговорами в отношении Ф. и К..

Оценивая доводы осужденного об ухудшении его положения осужденного, в результате квалификации действий осужденного как единого продолжаемого преступления судебная коллегия находит их несостоятельными.

Как видно из материалов уголовного дела, Чириков В.Л. органами предварительного следствия обвинялся в совершении шести эпизодов преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Из них, по трем эпизодам (от 23.12.2010, от 29.12.2010 около 20 часов 30 минут, от 03.01.2011) Чириков В.Л. обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору. По эпизоду от 29.12.2010 около 22 часов 10 минут он обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. По эпизоду от 11.01.2011 обвинение Чирикову В.Л. было предъявлено в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Помимо этого, он обвинялся в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Суд, исследовав представленные сторонами доказательства, выслушав позицию государственного обвинителя (в соответствии с ч.ч.7.8 ст.246 УПК РФ), пришел к обоснованному убеждению (основываясь, при этом, на показаниях Чирикова В.Л. взятых за основу после оценки доказательств) в том, что действия подсудимого по сбыту наркотических средств охватывались единым умыслом, и их следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление. Довод кассационной жалобы осужденного об ухудшении его положения судом при квалификации действий, нельзя признать состоятельным. Квалифицирующие признаки деяний, в которых обвинялся Чириков В.Л. органами предварительного следствия, присутствуют и в квалификации его действий судом, но уже как составная часть единого продолжаемого преступления, охватывающегося одним составом, что исключает назначение наказания по совокупности преступлений. Такая квалификация улучшает положение осужденного.

Указание осужденного об идентичности эпизода N 4 эпизодам N 1, N 2, N 3, во внимание принято быть не может, поскольку действия Чирикова В.Л. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 23.12.2010, 29.12.2010, 03.01.2011, 11.01.2011 судом признаны как одно продолжаемое преступление.

Оценивая доводы осуждённого и его защитника о нарушении уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, судебная коллегия находит их не обоснованными по следующим основаниям.

Не принимаются судебной коллегией и доводы защиты об отмене приговора вследствие несвоевременного ознакомления обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертиз, поскольку даже после ее проведения они не утратили возможность ходатайствовать о производстве дополнительной судебной экспертизы, ходатайствовать о проведении экспертизы другими экспертами, ставить перед ними свои вопросы и присутствовать при ее проведении. Однако никаких ходатайств по этому поводу ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании осужденный не заявлял.

Доводы защитника о нарушении права на защиту, в связи с отсутствием в материалах дела документов подтверждающих факт ознакомления защитника Чирикова В.Л с материалами дела не основаны на материалах дела и уголовно-процессуальном законе. Согласно материалам дела защитник Глумов Е.А осуществлял защиту осуждённого Чирикова В.Л. с 26 апреля 2011 по назначению суда, при этом Чириков В.Л. не возражал против назначения ему защитника за счёт государства. Согласно протоколу судебного заседания защитник Чирикова В.Л. - адвокат Глумов Е.А. занимал в ходе судебного заседания активную позицию аналогичную позиции подзащитного. Доводы защитника Мустафаева О.С.о. о необходимости документальной фиксации факта ознакомления защитника в ходе судебного разбирательства с материалами уголовного дела не основаны на уголовно-процессуальном законе. С учетом изложенного коллегия приходит к выводу о том, что в ходе судебного разбирательства Чириков В.Л., был обеспечен квалифицированной защитой.

Доводы жалоб осужденного о нарушении уголовно-процессуального закона при исследовании показаний, не явившихся в судебное заседание свидетелей, противоречат материалам дела. Так, согласно протоколу судебного заседания (л.д. 83 т.2) показания свидетелей К., Г ... Ф., В., Д ... Т., Ч., А., Ф. были оглашены судом по ходатайству гособвинителя, а не по собственной инициативе с согласия осуждённого и его защитника, то есть в соответствии со ст. 281 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы осуждённого о том, что он был лишён возможности представлять в судебном заседании доказательства своей невиновности. Из протокола судебного заседания следует, что сторонам были предоставлены одинаковые возможности в части реализации их процессуальных прав. После представления всех доказательств стороной обвинения суд выяснял и у подсудимого и у защитника желают ли они представить дополнительно какие-либо доказательства (л.д.99, 101 т.2).

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Юридическая оценка действиям Чирикова В.Л. дана правильно, вывод о назначении реального лишения свободы сделан обоснованно с учетом всех обстоятельств рассмотренного дела и соответствует требованиям ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ.

Судом учтены характер и степень общественной опасности преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, направленных против здоровья населения.

В полной мере судом учтены данные о личности виновного. Штраф, как дополнительный вид наказания, предусмотрен санкцией ч. 2 ст.228.1 УК РФ, и при его назначении учтен характер преступления и материальное положение подсудимого.

Как следует из материалов уголовного дела, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведения во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено, а потому, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.64 УК РФ.

В тоже время указанный приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из вступившего в законную силу постановления о продлении срока содержания под стражей (л.д. 243 т.1) Чириков В.Л. имеет /__/.

В соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 наличие малолетних детей у виновного является смягчающим наказание обстоятельством, однако указанное смягчающее наказание обстоятельство не было учтено судом при назначении наказания. В связи с изложенным наличие у Чирикова В.Л на момент совершения преступлении малолетнего ребёнка подлежит учёту в качестве смягчающего наказание обстоятельства, а наказание снижению.

На момент рассмотрения дела судом кассационной инстанции вступил в силу Федеральный закон N 420-ФЗ улучшающий положение осужденного. Указанным законом ч. 1 ст. 228 УК РФ (по которой Чириков В.Л. осужден к 1 году 6 месяцам лишения свободы) отнесена к категории небольшой тяжести, в связи с чем, наказание по данной статье должно быть снижено, поскольку изменилась оценка законодателем тяжести указанного деяния. В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Изменения правил назначения наказания при совершении покушения на преступление также улучшает положение Чирикова В.Л., в связи, с чем подлежит применению в отношении осужденного.

При этом обсуждая вопрос о применении принципа поглощения либо частичного сложения назначенных наказаний, судебная коллегия с учётом тяжести, общественной опасности преступлений, приходит к выводу о необходимости назначения наказания Чирикову В.Л. по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний.

В связи с изложенным в резолютивной части приговора указание на ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит замене на ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции

Федерального закона 420 ФЗ от 7.12.2012)

Обсуждая вопрос о применении в отношении осужденного т положений ч.6 ст. 15 УК РФ в части возможности изменения категории преступлений совершенных Чириковым В.Л ... судебная коллегия приходит к выводу что с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений оснований для изменения категории тяжести преступления предусмотренного ч.3 ст. 30 п. "а, б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ не имеется.

На основании изложенного судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор и снизить наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ, до 1 года 4 месяцев лишения свободы, по ч.3 ст. 30 - п. "а, б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет 5 месяцев. Кроме того, в резолютивной части приговора коллегия считает необходимым указать на назначение наказания по совокупности преступлений по ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона 420 ФЗ от 7.12.2012) и снизить наказание по совокупности преступлений до 6 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора и удовлетворения доводов жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Северского городского суда Томской области от 28 июля 2011 года в отношении ЧИРИКОВА В.Л. изменить.

Указать в описательно мотивировочной части приговора на наличие смягчающего наказания обстоятельства предусмотренного п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка у Чирикова В.Л.

Снизить назначенное Чирикову В.Л. наказание по ч.1ст. 228 УК РФ и ч.3ст.30 п. "а, б" ч.2ст.228.1 УК РФ -

Назначить по ч.1ст. 228 УК РФ - 1 год 4 месяца лишения свободы

по ч.3 ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ 6 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере /__/ ( /__/) рублей.

По совокупности преступлений на основании ч.2 ст. 69 (в редакции Федерального закона 420 ФЗ от 7.12.2012) путём частичного сложения назначенных наказаний назначить 6 лет 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере /__/ рублей с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а жалобы Чирикова В.Л. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи